“非遺”“兩創”的知識産權保護和運用

作者：方旭紅（華僑大學旅遊學院副教授），曹文宏（華僑大學馬克思主義學院教授）

“推動中華優秀傳統文化創造性轉化、創新性發展”（以下簡稱“兩創”）是黨和國家在新的時代條件下堅定文化自信，建設文化強國的重大戰略部署。“全面加強知識産權保護，高效促進知識産權運用，激發全社會創新活力”是國家建設知識産權強國、創新強國，推動建構新發展格局的重大舉措。非物質文化遺産（以下簡稱“非遺”）作為中華優秀傳統文化的重要組成部分，在“兩創”實踐中無疑具有重要的地位和價值，是建構新發展格局的重要抓手。目前，随着文旅事業的繁榮發展，“非遺”“兩創”得到了社會各界的高度重視，也激起了人民群衆的參與熱情。但是，由于知識産權權屬模糊，“非遺”在“兩創”實踐中也面臨諸多法理問題，亟待破解。

一、“非遺”作為知識産權保護客體的法理依據

知識産權，是指“基于創造成果和工商标記依法産生的權利的統稱”。雖然《非物質文化遺産法》規定，“使用非物質文化遺産涉及知識産權的，适用有關法律、行政法規的規定”，但是，大陸目前尚無哪部法律、行政法規明确規定“非遺”蘊含的傳統工藝、技藝為知識産權保護客體。

不過，大陸現行有關法律、行政法規的相關規定，仍然可以為“非遺”蘊含的傳統工藝、技藝提供一定程度的知識産權保護法理依據。

大陸《民法典》規定了8類知識産權保護客體，其中包括商标和地理标志。《商标法》則規定了4類注冊商标，其中包括集體商标和證明商标。集體商标是指“以團體、協會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的标志。”證明商标是指“由對某種商品或者服務具有監督能力的組織所控制，而由該組織以外的機關或者個人使用其商品或者服務，用以證明該商品或者服務的原産地、原料、制造方法、品質或者其他特定品質的标志。”而地理标志，根據世界貿易組織的TRIPS協定，“是識别商品來源于成員的地域或者于該地域中的地區或地點的辨別，而該商品的特定品質、聲譽或者其他特征主要生産于該地來源。”大陸《地理标志産品保護規定 》則規定，“地理标志産品，是指産自特定地域，所具有的品質、聲譽或其他特性本質上取決于該産地的自然因素和人文因素，經稽核準許以地理名稱進行命名的産品。”

“非遺”作為“各族人民世代相傳并視為其文化遺産組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所”，其蘊含的傳統工藝、技藝，是特定地域人民在長期生産實踐、生活實踐中世代傳承、累積形成的精神産品，富含人民群衆的集體智慧，具有顯著的“公權”性質和鮮明的地域特色，具備“地理标志”屬性。是以，借助申請地理标志産品，或者通過申請以地理标志作為集體商标、證明商标注冊，“非遺”蘊含的傳統工藝、技藝就可以成為知識産權保護客體。

二、“非遺”知識産權權利主體界定

“非遺”蘊含的傳統工藝、技藝雖然可以通過注冊商标、申請地理标志産品等途徑成為知識産權保護客體，但是，長期以來，由于權屬模糊，“非遺”在“兩創”實踐中面臨諸多問題。一方面，由于權屬模糊，“非遺”已然成為“無主公地”：産品設計、生産同質化，地方特色和文化内涵挖掘不足；粗制濫造，品質低下，假冒僞劣屢見不鮮，面臨“公地悲劇”困境。另一方面，一些團體、協會或者其他組織利用“非遺”注冊商标，借機不當牟利或形成新的壟斷也時有所聞。前者如武漢周黑鴨、郫縣豆瓣醬等地方特産，不僅當地随處可見，而且在淘寶網也廣為售賣，讓消費者無法判斷誰是“正宗”；後者如“潼關肉夾馍”事件、“逍遙胡辣湯”官司，均為典型案例。是以，必須厘清“非遺”知識産權的民事權利主體，保障“非遺”在“兩創”實踐中有序發展。

由于“非遺”是特定地域人民世代傳承的精神産品，理論上說，其知識産權應該歸屬于所在地人民。大陸《憲法》規定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”而人民政府作為國家權力機關的執行機關，對本級人民代表大會和它的常務委員會以及上一級國家行政機關負責并報告工作，負責組織和管理本行政區域的各項行政事務。由于“非遺”具有顯著的“公權”性質，從法理上說，歸屬于人民的“非遺”知識産權，應該由所在地人民政府代表人民享有法定權利，承擔保護義務，依法行使相應權力。具體而言，根據大陸《憲法》《非物質文化遺産保護法》《地理标志産品保護規定》等法律、行政法規的相關規定，“非遺”知識産權應當由縣級以上人民政府代表本行政區域人民享有法定權利，承擔保護義務，依法行使相應權力。

三、推動“非遺”高品質“兩創”的路徑思考

推動“非遺”高品質“兩創”，既要破解“非遺”使用中的“無主公地”現象，又要激活人民群衆的參與熱情，讓人民群衆在參與中獲益，防止“非遺”被少數群體壟斷、不當牟利。為此，需要：

（一）推動“非遺”注冊商标、申請地理标志産品，加強“非遺”知識産權保護。“非遺”蘊含的傳統工藝、技藝要成為知識産權保護客體，必須由權利人主張，通過申請商标注冊或申請地理标志産品保護途徑才能實作。近年來，在黨和國家的高度重視下，大陸地理标志保護工作雖然取得了一定成效，但也存在一定的不足。據統計，截至“十三五”末，大陸累計保護地理标志産品2391個，以地理标志注冊的集體商标、證明商标6085件。然而，這些地理标志産品或商标，主要集中于農副産品，“非遺”産品不但占比數量少，所含種類也不豐富。是以，縣級以上人民政府作為代表本行政區域“非遺”知識産權的民事權利主體，應當按照有關法律、法規的相關規定，積極推動本行政區域具有地理标志屬性的“非遺”産品申請地理标志産品，推動其注冊為集體商标或證明商标，使之成為知識産權保護客體，為杜絕“非遺”無序使用提供法律依據。

（二）制定相關地方标準，建立“非遺”使用許可制度。縣級以上人民政府及其職能部門應當根據本行政區域自然、曆史、人文因素，将使用本行政區域“非遺”傳統工藝、技藝生産的産品，就在産地範圍、産品名稱、原材料、生産技術工藝、品質特色、品質等級等特定品質制定相應的地方标準。同時，要結合“非遺”具有的“公權”性質，建立使用許可制度。

（三）培育、壯大相關團體、協會或者其他組織，規範“非遺”使用管理。縣級以上人民政府雖然能夠代表本行政區域人民，成為“非遺”知識産權的民事權利主體，但不能直接申請商标注冊或申請地理标志産品保護。根據《地理标志産品保護規定》《集體商标、證明商标注冊和管理辦法》等行政法規，地理标志産品保護、集體商标和證明商标注冊，需以團體、協會或者其他組織名義申請。為此，縣級以上人民政府需要培育、壯大相關團體、協會或者其他組織，支援、監督他們按照有關法律、法規，規範“非遺”使用管理，并将其運作經費納入本級财政預算，防止他們借“非遺”不當牟利，維護“非遺”“公權”性質。

（四）做大做強“非遺”産品品牌，增強人民群衆獲得感。一方面，支援有條件的企業在傳承、保護的基礎上，加大創新力度，做大做強與“非遺”相關的産品、産業，打造航母集團，形成叢集效應。另一方面，将“非遺”傳統工藝、技藝教育訓練納入政府補貼教育訓練項目，鼓勵、支援人民群衆研習相關技能，使人民群衆能夠按照相應的标準，獲得“非遺”使用許可，通過“非遺”發家緻富。

（五）修訂、完善相關法律、行政法規，推動“非遺”保護、傳承、創新利用更加有法可依。大陸雖然于2011年制定了《非物質文化遺産保護法》，但由于當時“非遺”産業化發展尚處于起步階段，已難以滿足目前“非遺”的“兩創”形勢。《民法典》《商标法》等法律雖然對知識産權保護做出了規定，但也無具體條文涉及“非遺”知識産權屬性及其創新利用問題。《地理标志産品保護規定》（2005年制定）《集體商标、證明商标注冊和管理辦法》（2003年制定）等行政法規雖然為“非遺”作為地理标志産品申請保護或以地理标志産品申請注冊集體商标、證明商标提供了法理根據，但同樣，這兩部行政法規制定較早，其立法精神更多着眼于農副産品保護，對于“非遺”也無着墨。是以，需要适時修訂、完善相關法律、行政法規，推動“非遺”的保護、傳承、創新利用更加符合“非遺”的本質屬性，更加符合“兩創”實際。

（華僑大學旅遊學院研究所學生魏香港對此文亦有貢獻）

來源： 光明網-學術頻道