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駱易︱反壟斷的歐美模式和未來趨勢

作者:澎湃新聞

面對網際網路經濟紛争,如何才能找到更好的出路?要回答這個大問題,需要對重要經濟理論進行梳理,也需要在當下進行平行比較。

駱易︱反壟斷的歐美模式和未來趨勢

經濟學的不同研究視角

對經濟效率的考察,可以分為靜态性的配置效率和動态性的配置效率兩個層次。靜态效率來自經典微觀經濟理論中的帕累托效率(Pareto efficiency)概念,要求確定當期給定技術和制度下既定資源的配置有效和浪費規避,實作社會短期福利最大化,這也是傳統産業組織理論與反壟斷經濟學秉持的核心目标。

而奧地利學派經濟學反複強調的動态效率,源自宏觀經濟學中的資本積累黃金律(The Golden rule),并與熊彼特提出的創造性破壞、颠覆性創新和企業家精神等概念緊密相關。動态效率重點在強調如何創造新資源,而不是在給定資源下如何減少浪費,因而其評判标準是資源的創造能力而非節約能力,試圖通過研發創新等活動實作效率的可持續性。

根據動态效率的觀點,各種失調、浪費和所謂的外部性等現象的存在可能是正常的。靜态的帕累托配置效率可能在短期内增進了消費者利益和社會福利,但是動态效率才是實作消費者福利和社會效益的更長遠的推動力。這一趨勢在密集涉及知識産權的網際網路研發行業尤為明顯,任何反壟斷和競争政策,如果抑制了對研發的激勵、進而以犧牲消費者從科技進步中可以得到的效用為代價,長期來看都可能降低消費者福利。研發創新本身就是通過領先競争對手推出或完善新産品、新工藝或讓對手關閉互補性産品關系,天然地、内在地帶有限制或排斥對手的自然後果,“從這種意義上說,排斥行為仍是促進社會福利的”,有望促進研發創新,實作動态效率。

産業經濟學研究視角從靜态到動态的演變,及其延伸所得的突破性認識:例如競争有時是毀滅性的、企業能力在确定市場績效上扮演重要角色等,事實上挑戰了以靜态的、結構性分析範式為基石的目前反壟斷與競争政策的科學性和有效性。從二十世紀後半葉開始,新制度經濟學、新政治經濟學(公共選擇學派)、新産業組織理論和規制經濟學、博弈論與資訊經濟學、機制設計與合同理論、演化經濟學、企業理論與組織經濟學、行為和實驗經濟學等學科分支的理論進展,在一定程度上更是幫助反壟斷政策制定者和傳統反壟斷經濟學家消除靜态經濟分析的不足。

哈佛學派認為,産業組織結構決定企業行為,進而決定市場績效。是以,隻要存在壟斷結構,就難以杜絕壟斷行為、難以提升市場效率。相應的政策含義需要對壟斷性的産業組織結構進行拆分,才能遏制壟斷行為、提升市場績效。1911年的标準石油公司被拆分、1984年的美國電報電話公司被拆分等案例,基本上都展現了這樣一種結構主義的反壟斷觀念。

與之相反,芝加哥學派認為企業的目的和意圖不應作為判定反競争行為性質的依據,探讨反壟斷問題的關鍵是觀察市場集中及其定價結果是否影響和提高了經濟效率,而不是像哈佛學派那樣隻看是否損害了競争。也就是說,兼并未必反競争,高利潤率并不一定是反競争定價的結果,完全可能是高效率的結果,是行為決定了結構,而不是結構決定了行為。

反壟斷實踐的美國模式

芝加哥學派這一行為主義的效率傾向,對美國的反壟斷實踐産生了較大影響,最直接的結果就是美國司法部在1982年版《兼并準則》(American Merger Guidelines)中更多地強調用效率原則來指導反壟斷實踐,并相應地放松了反競争的标準。微軟的命運也同樣取決于這一法學理論觀點:2001年,美國聯邦上訴法院否決了地方法院對于微軟的拆分決定;2002年,美國聯邦法官準許了美國司法部和微軟的和解協定,在不拆分微軟的同時,主要限制其行為,包括但不局限于要求微軟向其他軟體開發者提供資料以友善第三方開發能夠在Windows系統上運作的軟體等。這份和解協定明顯具有行為主義傾向,顯示出美國反壟斷的理念是尊重市場競争機制,盡量減少幹預,而非保護競争者。

後芝加哥學派對芝加哥學派的批判,實際上隻是強化、完善和拓展了芝加哥學派的行為主義和效率至上的核心要點。受此影響,美國反壟斷法規和政策逐漸抛棄了将分散化市場結構作為執法參照的傳統理念,形成了以持有諸如“市場勢力是經濟績效的源頭”和“縱向一體化是效率的潛在來源”等新論斷為重要特征的美國競争法新傳統。這種注重和強調研發創新激勵和動态競争實作的做法和辯證性思維,堅持合理推定原則,注重對消費者福利影響的經濟分析,把保護消費者放在首要位置,可以被稱為美國模式。

為此,美國承認市場勢力擁有合理的激勵和投資回報的事實,并避免對縱向一體化能帶來效率的規制性産業進行嚴格反壟斷執法。美國2010年版的《橫向并購指南》(Horizontal Merger Guidelines)更是開始将研發創新視為一個中心議題。美國的反壟斷機構和法院正在采取更加動态的視角去審視帶有技術動态特性的數字網絡相關産業,“拘泥于靜态配置效率而對研發創新、動态競争和動态效率等因素不夠重視的局面,正在随着時間的推移得到些許改觀”。

反壟斷實踐的歐盟模式

為了統一歐共體大市場、促進投資重建和維持經濟發展新動力,歐盟委員會及其各成員國的競争執法機構将追求公平有效的競争秩序和資源配置效率置于核心地位。由少數企業主導市場被認為是損害競争秩序和配置效率的一個重要源頭,因而歐盟委員會的執法重點是防範和制止各企業獲得和維持市場勢力的行為及其負面影響。

現行《歐盟運作條約》第101條、第102條是歐盟地區競争法的核心。相對于美國模式,歐盟模式在德國弗萊堡學派(The Freiburg School of Ordoliberalism)影響下,強調市場自我調節的負面性,秉持秩序自由主義(Ordoliberalism)和結構主義,将競争過程及資源配置效率作為規制目标的核心,更重視靜态的競争秩序和配置效率,堅持原則禁止與例外豁免相結合,在注重消費者利益的同時,也注重保護競争對手。在經濟目标之外還納入對一定的政治和社會因素的考量。

事實上,歐盟反壟斷立法執法理念與模式秉持的靜态視角和思維,潛在地限制了新産品和技術工藝的投資激勵和能力,容易扼殺原本能實作的經濟效率和經濟增長,過去幾十年間歐盟司法轄區内幾乎沒有成長起網際網路科技巨頭的事實或許與此有一定關系:美國對網際網路超大型平台的審慎監管,給予網際網路企業在技術研發、商業模式、使用者服務等領域更大的創新發展成長空間;“而歐盟缺乏超大型平台,中小網際網路企業占據主體,隻能強調對中小企業創新發展的保護”,斯特凡·奇利亞尼(Stephane Ciriani)和馬克·勒博(Marc Lebourges)還發現,能實作靜态效率的完全競争市場未必會帶來研發投資,增加競争的激烈程度反而可能傷害内生的研發創新活動。正因如此,中國不應步歐盟後塵,而應積極主動地更新思維理念,更加重視研發創新和動态效率,以更好地落實國家創新發展戰略,驅動國民經濟社會的長期有序發展。

此外,數字經濟本土企業競争力不強的歐盟率先實施完善數字規則的行動,以實作數字主權,避免資料被美國企業壟斷和轉移。歐盟為此制定了《通用資料保護條例》《非個人資料自由流動條例架構》《開放資料指令》《歐洲資料戰略》等。2021年以來,歐盟法院宣布在一定條件下,歐洲二十七國資料隐私監管機構均可對美國大型網際網路公司進行監管,未來美國大型網際網路公司可能在歐洲面臨更多的訴訟和罰款。而歐盟立法機構即将通過的《數字服務法》和《數字市場法》也重點針對美國科技巨頭,強調事前履行監管義務和預防性反壟斷措施,反映了比歐盟反壟斷監管機構更為強硬的立場。這些舉動不但未能加強創新激勵,反而有可能對競争和鼓勵創新的營商環境構成威脅,最終會影響歐洲經濟的活力和公平性。

駱易︱反壟斷的歐美模式和未來趨勢

最新進展:兩種模式日漸模糊

但值得注意的是,近年來種種不贊同芝加哥學派和後芝加哥學派以經濟效率或消費者福利為競争法核心或唯一目标的學派逐漸凝聚、取得共識和政策主導地位,全球多個主要經濟體也在新的多元化目标下加快了數字經濟和網際網路競争政策的專門立法或修法程序。

其實,美國早期的反壟斷法律制度同樣包含多元價值目标,直至1970年代起才相對更為重視維護經濟效率和消費者福利。在貧富差距拉大、民粹主義興起等因素共同推動下,近年來,以新布蘭代斯主義(Brandeisism)為代表的新思潮興起,主張應嚴肅對待市場結構集中和巨型企業有可能對民主社會和經濟體系帶來的壓迫和幹擾。

路易斯·布蘭代斯(Louis Brandeis)自1916年起任美國最高法院大法官。他在美國1890年頒布的第一部反壟斷法《謝爾曼法》的基礎上呼籲政府加強反壟斷工作,并積極推動了更注重預防壟斷的《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的誕生,建構了美國聯邦層面反壟斷成文立法體系。布蘭代斯主義強調市場結構的過度集中和壟斷本身就會帶來損害公平競争的結果,會對民主政治、貧富差距等産生負面影響,是以要對大型平台企業嚴加規制。可以說,二十世紀二十年代美國的主流反壟斷理論正是布蘭迪斯主義。

此後,美國的反壟斷理論先後經曆了布蘭代斯主義、強調市場結構集中會損害市場效率的哈佛學派、主張反壟斷不應關注市場結構而應以提高效率為目标的芝加哥學派、進一步提出反壟斷應以提高消費者福利作為目标的後芝加哥學派、重新強調市場結構在反壟斷中的重要性的新布蘭代斯主義的輪回。

拜登政府執政後,采取了更傾向于嚴格執法、促進競争、堅持多元化目标的反壟斷思路。他先後提名的白宮國家經濟委員會總統科技與競争政策特别助理吳修銘教授(Tim Wu)、反壟斷機構聯邦貿易委員會(FTC)聯邦貿易委員會主席琳娜·坎教授(Lina Khan)和司法部反壟斷事務負責人喬納森·坎特(Jonathan Kanter)都是著名的布蘭代斯主義者。

2021年7月9日,拜登簽署了一項名為“促進美國經濟中的競争”、包括七十二項舉措的總統行政令,要求聯邦貿易委員會和司法部等市場監管和反壟斷部門更為嚴格地執行反壟斷法律、适當出台新的法規,以打擊勞動力市場、農業、醫療健康和科技等行業中的壟斷巨頭,增加競争活力,并新設立白宮競争委員會(The White House Competition Council),作為美國政府最進階别的反壟斷行動指揮部和多部門協調機制。拜登還發表演說,宣稱“沒有競争的資本主義不是資本主義,而是剝削……真正的資本主義倚靠的是公平和開放的競争”。

拜登指出,最近四十年來美國選擇以羅伯特·博克(Robert Bork)法官等人為代表的芝加哥學派思想作為反壟斷的指導思想是錯誤的,這拖累了美國促進競争的執法行動。他呼籲以一種更為進步的思想來取代芝加哥學派,指導美國的反壟斷事業,也就是說重新強調反壟斷在確定社會公平、維系經濟民主方面作用的新布蘭代斯主義,已經成為了美國反壟斷領域新的指導思想。

美國立法機構也明顯加快了相關立法程序。美國衆議院于2020年10月釋出《數字市場競争狀況調查報告》,認為少數具有顯著市場力量的科技巨頭會帶來限制創新、侵害隐私、破壞言論自由和幹預政治等負面影響,應采取結構性分拆、設立非歧視規則和加強互操作性等救濟措施,建議重新設立反壟斷目标,恢複國會對反壟斷執法的強力監督。此後,美國參衆兩院通過了一系列涉及數字平台的新法案,衆議院更為強調“行為中立”(如《美國選擇與創新線上法案》和《終止平台壟斷法案》)、“适度開放”(如《經轉換服務提升相容與競争法案》)和“擴張限制”(如《平台競争與機會法案》),參議院通過的《美國創新與選擇線上法案》版本則抱持相對溫和的态度,但依舊堅持要打擊“對市場的開放和競争構成了威脅”的美國網際網路“大平台”(Covered Platforms)種種有礙公平、損害競争、帶有“歧視性”和“自惠性”的違法行為。

類似地,歐盟地區競争法也曾經曆從多元目标走向消費者福利标準主導的過程,但近年來在規制理念和工具上呈現顯著變化。尤其是在2019年新一屆歐盟委員會提出“數字歐洲”和“綠色新政”兩大核心目标後,歐盟地區競争立法更為關注數字經濟領域,強調除經濟效率之外的經濟自由、多元化與民主等多重目标。歐盟委員會在2021年9月釋出的《支援歐洲綠色抱負的競争政策》,進一步強調了拓展反壟斷目标。

總的來說,就像國務院發展研究中心創新發展研究部熊鴻儒研究員和中國社會科學院大學法學院韓偉教授所總結的那樣,“美、歐等主要國家和地區均出現反壟斷目标由單一化轉向多元化的趨勢”。事實上,秩序自由主義的競争觀以經濟自由為核心,背後的隐性邏輯連接配接了政治自由與社會正義;而新布蘭代斯主義的核心論述涉及經濟力與政治力的結合,是以其競争政策的覆寫面自然也就不會局限于行為主義的經濟效率至上原則。

網際網路經濟的收益與風險:以平台金融為例

網際網路平台接入金融業務後,網際網路平台和金融科技增強了金融機構特别是中小金融機構的獲客能力,拓展了普惠金融的廣度和深度,提升了金融服務的便利性,同時對制定監管原則、識别監管重點、采取監管措施等方面都提出了更高的要求。

例如,斯坦福大學教授格雷格·布查克(Greg Buchak)、北京大學教授胡佳胤和美國哥倫比亞大學教授魏尚進在監管風暴開始後的最新研究發現,餘額寶這一金融科技結合貨币基金的跨界競争,為家庭提供了兼顧流動性和收益率的理财選擇,對銀行形成了一定的競争壓力,促使銀行在零售端提供遵循市場利率、更為優質的産品。

國際基金組織在2022年4月的《全球金融穩定報告》中也提到,金融科技(即金融活動中的技術創新)可以降低成本、減少摩擦、提高效率、促進競争,并使更多人享受到金融服務。但是,金融科技企業在若幹高風險業務領域的快速成長加上監管不足,可能帶來系統性風險,并對金融穩定構成潛在影響。例如,與傳統銀行相比,數字銀行在零售貸款發放和在證券投資組合中都承擔了更多的風險,缺乏适當的貸款撥備,對信用風險的定價過低,且持有的流動性資産(相對于其存款)的規模較小、流動性管理架構有所欠缺,還給傳統銀行帶來了競争壓力、損害了其盈利能力。

是以,政策需要同時适度地針對金融科技公司和傳統金融機構:對“新銀行”來說,應當采取與其風險相稱的、更穩健的資本、流動性和操作風險管理要求;對傳統金融機構而言,審慎監管可能需要更多關注技術較落後、商業模式可持續性不高的銀行的健康狀況。這也給監管機構帶來了挑戰:“大多數‘新銀行’的風險管理系統和整體抗沖擊能力尚未經受過經濟下行時期的考驗。”

中國資訊通信研究院在《中國金融科技生态白皮書》中也提出,随着新技術在金融領域應用的不斷深化,算法缺陷、技術失控、資訊篡改洩露等新技術風險及其帶來的金融安全問題,已經得到越來越多的重視和關注。2021年以來,各國金融監管部門均不斷強化金融領域新技術應用風險防控的監管政策,從技術、業務和主體等多個方面細化監管政策。國内從反壟斷、資料安全、持牌經營等多方面都針對大型網際網路平台公司出台了一系列重要的監管政策,審慎創新和風險防控的監管要求進一步強化,疊加傳統金融機構發展戰略從“科技賦能”向“科技引領”更新,金融科技跨界合作持續深化、生态發生深刻變化。

清華大學五道口金融學院理事長、原中國人民銀行副行長吳曉靈在論及平台金融科技公司的監管架構時就提出,“平台金融之是以興起和強大,是因為其具備資料和技術優勢……基于改良行為資料,它們能夠比較精準和實時地刻畫使用者風險,而且刻畫成本遠低于傳統金融機構,是以能在競争中取得優勢”,“平台是市場運作的結果,支配地位是平台的内在要求,我們的反壟斷不是要反對具有市場支配地位的平台,而是要反對濫用市場支配地位的行為”。

是以,應當盡快建立和融合金融科技監管和資料治理體系,以包容性、穩定性、技術中性和消費者保護為目标,以風險為本、技術中性、基于行為、功能監管與機構監管有機結合為監管原則,聚焦于關聯交易、不當競争、投資者适當性、資料産權和隐私保護等行為,并借鑒“審慎監管+行為監管”的雙峰模式打造整體監管架構。

駱易︱反壟斷的歐美模式和未來趨勢

有效市場與有為政府的互動與結合

值得注意的是,網絡産業具有的許多經濟技術特征——如網絡外部性、公共品特性、系統性和互相依賴性等帶來的協調失靈的可能——都限制了分散性市場機制進行有效協調的能力,因而常常被解讀為需要政府承擔一定職責,開展反壟斷和反不正當競争,并兼用政府規制、公私聯合和平台自我治理等手段。

不過,政府也需要權衡兼顧犯下兩類錯誤的風險:将合理的經濟行為誤判為不合理和違法并加以規制的“假陽性錯誤”(False positive, Type I error),以及将不合理的經濟行為誤判為合理合法而未能及時介入幹預的“假陰性錯誤”(False negative, Type II error)。假陰性錯誤事後能及時糾正,而假陽性錯誤則不允許自我糾正過程,即便馬上撤銷錯誤的管制措施也難以完全消除後續影響。但是使用任何手段和在任何制度下,這兩類錯誤都很難完全消除,是以最佳原則應當是追求最小化“假陽性錯誤”和“假陰性錯誤”所帶來的錯誤成本之和。

在過去十年中,亞馬遜、蘋果、臉書、谷歌、微軟等美國網際網路巨頭在全球範圍内進行了超過四百項并購交易,但各國反壟斷執法機構僅對少數并購進行了審查且最終全部核準通過,這種近乎“不作為”的保守立場固然是為了避免“積極失誤”的發生,但也難以看出有關機構有效平衡了兩種錯誤的風險,更造成針對初創企業的并購交易遊離于反壟斷審查門檻之外、平台并購浪潮疊起、網際網路産業集中度增加。

從長遠來看,隻有確定市場開放和競争、減少壟斷,才能保持市場主體的活力、保持市場的有效性、保持市場健康良性發展,必須堅持依法合規原則、必要性原則和公平合理原則,依法加強反壟斷執法、加強監管協同、加強對行業監管措施的公平競争審查,及時、明确、堅定地釋放準确、規範和可預期的政策信号,進一步建立健全常态化監管機制。路易斯·布蘭代斯有一句名言:“我們可以在這個國家擁有民主,我們也可以任由巨額财富集中在少數人手裡,但我們不可能二者兼得。”