計算機軟體專利申請研究

目錄

文章目錄

• 前言
• 現狀
• 計算機軟體專利的效用
• 計算機軟體專利保護的特點
• 軟體專利和軟體著作權的差別
• 計算機軟體專利申請的規定
• 專利保護的客體是什麼?
• 軟體專利的審查方式？
• 如何對計算機軟體進行專利申請
• 如何進行專利申請檔案的準備
• • 說明書部分
  • 權利要求書部分
• 計算機軟體專利申請條件
• 計算機軟體專利申請流程
• • Step 1. 軟體著作權申請
  • Step2. 對軟體進行測試
  • Step3. 軟體産品登記

本文由網上大量的文獻資料學習整理而成。

主要讨論的是：“如何構思一項涉及計算機軟體的發明技術方案和撰寫權利要求書、說明書，使之符合專利申請必須具有專利法所稱的新穎性、創造性和實用性三大條件，避免被排除在專利授權範圍之外？” 的問題。

實際上，在軟體需求定下來後，軟體開發過程中，就可以考慮申請軟體專利，很多企業都是産品做出來就才考慮申請，實際上國内外成熟的網際網路公司都是專利先行，産品殿後。對于一個程式員而言，專利意識是很重要的。

2017 年 2 月 28 日，國家知識産權局再次針對《專利審查指南》進行修改，關于涉及計算機程式的專利申請的修改包括：

1. 進一步明确了計算機程式本身不等于涉及計算機程式的發明：強調雖然 “僅由所記錄的程式本身限定的計算機可讀存儲媒體或者一種計算機程式産品” 仍不屬于保護對象，但是再次強化了涉及計算機程式的發明可以獲得授權，并且表明對于通過計算機程式子產品實作的一些諸如評分、對比等以前不能被授予專利的方法系統，可能将能夠獲得授權。
2. 明确了如果涉及計算機程式的發明作為産品權利要求進行申請，其組成部分不僅可以包括硬體，還可以包括程式：通過這一修改，對于軟硬體混合形式的裝置權利要求，不會再以專利法第 26 條第 4 款不清楚予以否定。是以，申請人在送出新的專利申請時，從自身産品以及可能的侵權産品的實際情況出發，可以考慮加入以軟硬體混合形式的裝置權利要求。

簡而言之，目前計算機程式本身還不能在中國直接獲得專利保護。相應的，單純的數學算法、計算規則、遊戲規則等尚不能單獨在中國申請專利。但是，通過合理的撰寫方式，可以将計算機程式所實作的發明創造明确撰寫具體的技術方案，或展現明确的技術應用，就可以獲得專利保護。具體而言，工業過程的控制程式、資料處理、改善計算機系統内部性能等都屬于可專利的範圍。明确獲得中國《專利審查指南》認可的撰寫方式還包括翻譯軟體、工業用計算機自動控制方法等。

在撰寫過程中，專利代理人應當突出計算機軟體所解決的技術問題、使用的技術手段遵循自然規律，并是以獲得符合自然規律的技術效果。找專利代理人是一種省時省力的辦法。

計算機軟體作為人類創造性的智慧成果，可以為其進行專利申請。

作為一種最強的知識産權保護模式，專利法可以保護計算機軟體的核心思想，能 保護計算機軟體處理問題的設計思想、構成原理、算法模 型、處理過程和運作方法 等。

一旦計算機軟體被授予專利權後，其他相同或相似的軟體， 即使是獨立開發出來的也不受保護，甚至不能使用。

根據計算機軟體保護條例規定，這種保護方式隻能保護計算機軟體的表現形式，它屬于著作權法的一種，産生即可獲得權利。專利法是繼著作權法之後日益受到重視的一種計算機軟體保護方式。

與計算機軟體保護條例相比較而言，采用專利保護計算機軟體具有其特點：

1. 專利法能保護計算機軟體最核心的思想及功能。是以隻要他人軟體中沿用其思想及功能就可認定為專利侵權，無論他人是否獨立開發或者完全重新編碼也不允許。
2. 專利法賦予軟體權利人的強烈的獨占性。在所有的知識産權保護中，專利保護的力度最強，是公認的最全面、最進階别的知識産權保護。一旦計算機軟體被授予專利權後，其他相同或相似的軟體，即使是獨立開發出來的也不受保護，甚至不能使用。這與著作權法賦予計算機軟體開發者有限的排他性形成 鮮明的對比，專利制度最大程度地滿足了軟體開發者對創新技術的獨占性要求。
3. 計算機軟體保護的客體難以把握。并非所有涉及計算機軟體的技術均可以申請專利，我國目前對此有一原則性規定，其主要精神是：“至少部分的技術内容是以計算機程式流程為基礎方案，在計算機内執行按上述流程編制的計算機軟體程式，對計算機的外部或者内部對象進行控制、處理的技術解決方案” 均可以提出申請。這樣的原則性規定，需要計算機軟體的科研技術人員與專利代理人員進行共同判斷才能較好地把握。
4. 專利申請需要經過嚴格的審查後才能授權。由于發明專利是執行審查制度，并非所有申請專利的計算機軟體都能獲得專利保護。中國的相關法律曾規定，不與硬體或工程結合的軟體将不受專利保護，此外，專利權的獲得均要求具有新穎性、 創造性和實用性三大條件，其中，新穎性要求軟體必須是前所未有的、新開發的，否則将被排除在專利授權範圍之外；創造性要求軟體同已有技術相比，具有非顯而易見性；實用性要求軟體能夠制造或使用，并産生積極的效果。勿庸置疑，專利 “三性” 審查使計算機軟體專利通過審查而授權是一件不易的事。

通過以上對計算機軟體專利保護的特點分析可以看出：計算機軟體專利保護方式有其計算機軟體登記保護不可相媲美的優點。對于一項技術而言，人們更看重的是保護技術核心思想，專利保護卻能實作這一目的，它恰恰能起到軟體登記所不能起到的作用。是以能與計算機軟體登記的保護方式共同形成由表及裡的全方位保護方式。

• 軟體著作權保護的是文字作品：是在軟體創作完成後産生的，也可以進行軟體著作權登記，以起到類似公證的效力。就是說，不登記理論上你也擁有該軟體的著作權。著作權可以使你在别人對你的軟體盜版時，采取保護措施，制止别人的盜版。但是，你的競争對手往往并不是賣盜版的小商小販，他們可能也是軟體開發人員，如果他們研究了你的軟體，了解了你的思路，按照你的思路重新編寫軟體，就完全可以不侵犯你的著作權。例如，采用不同的程式設計語言編寫，就完全可以回避你的著作權。但是，無疑，他們偷竊了軟體中最寶貴的東西，就是軟體的構思。總之，軟體著作權無力保護軟體中最核心的東西。
• 軟體專利保護的是技術方案：首先，專利必須向專利局提出申請才能獲得，是以必須積極申請。其次，軟體申請描述的是軟體的構思（一定要以技術方案的形式），主要是你的軟體流程圖的内容。采用何種語言以什麼具體的語句實作，專利并不說明。授權以後，他人采用該構思，就可能構成侵權。是以，軟體專利的保護力度就比軟體著作權的保護力度大的多。

計算機軟體申請專利規定能授予專利權的計算程式列舉了四種情況：

1. 涉及工業過程控制的，如：控制機械裝置動作；
2. 涉及計算機内部運作性能改進的，如：某軟體可以提高計算機的虛拟記憶體；
3. 用于外部資料處理的，如：數位相機圖像處理軟體。
4. 涉及測量或測試過程的；

主要精神為：涉及計算機軟體的發明創造，是指為了解決發明創造所提出的現有技術存在問題，至少部分是以計算機軟體程式處理為基礎，由計算機執行以軟流程所編寫的計算機程式，對計算機的内部和外部被控制的對象目标，或者針對計算機内部結構、子產品為對象所進行控制或處理的技術解決方案；當然也包括對外部被控制對象的控制或處理包括對某種外部運作過程或外部運作裝置進行控制，以及對外部資料進行處理、控制或交換等。對内部控制對象進行控制或處理也包括了對計算機系統内部性能的改進，對計算機系統的内部資源的管理，對資料傳輸方式或模式所進行的改進。是以，明确指出申請專利的計算機程式的解決方案并不必須包含對計算機硬體的改變。

涉及計算機程式的發明，是指為解決發明提出的（技術問題）問題，全部或部分以計算機程式處理流程為基礎，通過計算機執行按上述流程編制的計算機程式，對計算機外部對象或内部對象進行控制或處理的（利用技術手段并能産生技術效果的）解決方案。

專利法所保護的客體就是：産品、方法或其改進所提出的新的技術方案。也就是說這個東西必須是技術方案。什麼樣構成技術方案？技術方案的三要素缺一不可，必須同時具備：

1. 解決技術問題
2. 采用技術手段
3. 獲得技術效果

這三個缺一不可！

涉及計算機程式的，首先拿來以後先看符不符合專利法，違反社會功德，現在計算機程式有一個違反國家法律的，方法設計的是遊戲賭博的，就不符合國家法律。還有智力活動規則，是否是技術方案。

如果以法律判定，不是賭博工具，是一個純的計算機程式，我們就看是不是全部為智力活動的規則，如果是智力活動的規則，就不是客體。如果智力活動規則過去了，再往下走，是不是除主題外其他全是智力活動規則？如果是，同樣屬于智力活動規則，就給拒絕。如果不是智力活動規則，就看三要素。如果不是就往下，非必要技術特征，如果是的話，同樣不被保護。

綜上，軟體功能的部分應當像今天介紹的申請發明專利的保護，盡可能在撰寫上與技術領域結合，這是最關鍵的，排除那些一看就是客體的問題，撰寫的要求，形式上的東西要克服，要針對你的軟體給出流程圖。發明專利的基礎是對應程式的流程圖，基于流程圖描述說明書，然後寫權利要求，最重要的是流程圖的問題。

隻要符合：“全部或部分以計算機程式處理流程為基礎，通過計算機執行按上述流程編制的計算機程式，對計算機外部對象或者内部對象進行控制或處理的解決方案” 均可以向國家知識産權提出申請。

首先前提就是計算機軟體必須符合申請專利的客體判斷：根據專利法 2條 2款的規定，專利法所稱的發明是指對産品、方法或者其改進所提出新的技術方案。涉及計算機軟體的發明專利申請隻有構成專利法所定義的技術方案才是專利保護的客體。

具體來說，如果涉及計算機軟體程式的發明專利申請的目的必須是為了解決技術問題，在計算機或由計算機構成的系統上運作計算機軟體程式，對計算機或計算機系統的外部、或其内部被控制的對象進行控制或處理所采用的必須是遵循自然規律的技術解決方案，并且由此所産 生的技術效果也是符合自然規律，則這種技術解決方案屬于專利法 2 條 2 款所說的技術方案，因而才屬于專利法所保護的客體。

當有了對所涉及的主題依據專利法和細則，以及《審查指南》進行是否符合專利申請的客體判斷後，對于符合申請專利的主題就需要對利用計算機軟體完成發明任務的技術核心思想進行申請，在申請過程中，形成一篇合格的專利申請檔案是至關重要的，所形成的說明書和權利要求書則是申請檔案中的最為核心檔案。

由于專利申請檔案的撰寫是一門涉及專業技術和法律的專業性極強的工作，尤其涉及到計算機軟體的專利申請檔案中的說明書和權利要求書的撰寫則更是如此。一件涉及計算機軟體的專利申請文本，撰寫得是否得體，如何把握主題？需要計算機軟體專業人士與具有較高水準的專利代理人的互相配合才能撰寫較高水準的說明書和權利要求書。否則會将一件本來符合的主題，而誤寫為不符合申請主題文本，把原本有獲得專利授權前景的申請變為無授權前景的申請，而且一定将不合格的申請文本送出出去，則會造成既公開了核心技術思想，又不能獲得專利權的不利結果，其損失也将會是無法挽回的。是以為了能更好、準确 地判斷涉及計算機軟體的申請主題和撰寫出更為合格的專利文 本，建議申請人或發明人聘請專業知識産權服務機構進行申請。

涉及計算機軟體的申請文本有其特殊性，以下僅就涉及計算機程式的發明專利申請的說明書及權利要求書在撰寫 方面的特殊要求作如下說明。

在該部分為了能清楚、完整地描述所申請的計算機軟體程式的主要技術内容和特征，首先在說明書部分中的附圖應當給出該計算機軟體程式的主要流程示意圖。說明書部分中應當以所給出的計算機軟體程式主要流程為基礎，按照該流程所反映的時間順序，并以自然用語的語言對該計算機軟體程式中各步驟進行文字描述。

說明書部分中對該計算機軟體程式所反映的主要技術内容和特征的描述的程度，應當以本技術領域的普通技術人員可以依說明書中所記載的流程示意圖及其說明編制出能夠達到所描述的技術效果的計算機軟體程式為準。

在說明書這部分中，申請人也可以用本行業中慣用的标記性程式語言，簡短摘錄一些關鍵部分的計算機源程式，以供參考，但并不需要送出全部計算機源程式作為說明書中的一部分。涉及計算機軟體程式的發明專利申請，若包含對計算機或計算機系統中硬體結構所作出改變的發明内容的，則在說明書的附圖中，還應當給出能反映該計算機或計算機系統的硬體實體結構示意圖，說明書中應當根據該硬體實體結構示意圖，結合文字給以清楚、完整地描述該計算機或計算機系統的各硬體組成部分及其互相資料傳輸或子產品之間的連接配接關系，所描述的程度則以本技術領域中的普通技術人員能夠實作為準。

涉及計算機軟體程式的發明創造專利申請的權利要求所撰寫的形式，可以寫成一種方法權利要求的形式，也可以寫成一種産品權利要求的形式，也就是實作該方法的裝置。無論寫成何種形式的權利要求，得到說明書的技術支援則是必須的，并且都必須從整體上反映該發明所記載的技術方案，所描述的解決技術問題的必要技術特征，而不能僅僅概括地描述該計算機軟體程式所具有的功能和該功能所能夠達到的效果。

如果寫成方法權利要求的形式，則應當按照方法流程所示意的步驟，一步一步地較長的描述該計算機軟體程式所執行的各項功能，以及如何完成這些功能技術手段。

如果寫成裝置（系統）權利要求的形式，則應當具體較長的描述該裝置或系統的各個組成部分，以及其各組成部分之間的資料傳輸關系，以及連接配接關系，并較長的描述該計算機軟體程式的各項功能是由哪些組成部分完成的，以及如何完成這些功能的技術手段。

如果全部以計算機軟體程式流程為依據，按照與該計算機軟體程式流程示意圖的各步驟完全對應描述一緻的方式，或者按照與反映該計算機軟體程式流程示意圖的方法形式權利要求完全相對應一緻的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中，其裝置的各組成部分與該計算機程式流程示意圖的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟的描述均應該完全對應一緻，則這種裝置權利要求中的各組成部分應當了解為實作該程式流程各步驟或該方法中各步驟所必須建立的功能結構和子產品，由這樣一組功能結構和子產品限定的裝置權利要求，應當是為主要通過說明書中所記載的計算機軟體程式實作該技術解決方案的功能子產品構架，而不應當僅僅了解為主要通過硬體方式實作該技術解決方案的實體裝置。

• 涉及自動化技術處理過程：如果發明專利申請是把一個計算機程式輸入給公知的計算機，進而形成一種計算機控制的裝置或者計算機控制的生産方法，在這種情況下，将計算機程式與計算機硬體作為一個整體來考慮，則該公知計算機與該計算機程式一起構成了用于工業過程控制的生産裝置或生産方法。
• 涉及計算機内部運作性能改進：如果發明專利申請的主題涉及利用一個計算機程式改善公知計算機系統内部運作性能的方法，由于這種發明專利申請要解決的是技術問題，并且由于改善了公知計算機系統的内部運作性能而取得了技術效果，是以，這種發明專利申請屬于可給予專利保護的客體。
• 涉及測量或測試計算機程式過程：如果發明專利申請的主題是利用計算機程式來控制和/或執行某種測量或測試過程，由于這種發明專利申請要解決 的是技術問題，并能夠獲得技術效果，是以這種發明專利申請屬于可給予專利保護的客體。
• 用于外部資料處理的軟體：如果發明專利申請的主題是利用在公知計算機上運作的計算機程式對外部資料進行處理，以解決某個具體的技術問題，那麼，由于它所處理的是技術問題，利用了技術手段，并能夠獲得技術效果，是以，這種發明專利申請屬于可給予專利保護的客體。 這些程式與有關産品裝置、計算機或測量裝置等結合在一起形成完整的技術方案，是可以授予專利權的。

工具/原料：

• 身份證影印件。
• 填寫申請書，并附上營業執照副本、組織機構代碼證。

準備著作權申請表、軟體設計說明書、源代碼、申請書（蓋章）、營業執照副本（蓋章）、承諾書（蓋章）這些資料送出（郵遞）給版權局稽核并付款，然後等待驗證。