中國實踐發展積極預防刑法的觀點
從刑法修正案（十一）的角度進行分析。
作者：劉豔紅，東南大學法學院法學博士，教授
資料來源：《比較法研究》，第1期，2021年。
摘要：《刑法修正案（11）》及時回應社會關注，嚴厲打擊刑法網違法犯罪，維護高危社會安全具有重要意義。但對《刑法修正案》（11）的結構化分析表明，整個修正案是刑法積極預防觀的立法實踐，展現了：在刑事主體領域，通過對新行為的刑事定罪，加強對違反集體法利益的刑事治理，通過提高刑事制裁領域的法定刑罰來加大處罰力度。《刑法修正案》（11）中對刑法的積極預防觀點值得反思。刑事立法在将集體法律利益納入刑法保護體系時，應當遵循法律實質利益侵權和憲法比例的原則，避免集體法利益的抽象化和刑事定罪标準的降低導緻法律利益保護原則的無效。刑法應避免成為簡單的社會控制手段，回歸以自由和人權為核心的刑法，防止刑法的積極預防觀演變為激進的刑法觀。
關鍵詞：刑法修正案（11）;
對于21世紀當今時代，網絡科技試點，社會發展迅速，風險增加，社會不端行為增多，刑事立法以響應社會治理對安全穩定的價值，立法活動日益活躍，刑法保護越來越具有前瞻性，刑罰越來越嚴厲，刑法早已從犯罪後的懲罰手段變成了既往犯罪的工具。 預防、主動預防已成為目前刑法觀的主流。2020年12月26日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議審議通過了《中華人民共和國 刑法修正案》（11）（以下簡稱《刑法修正案（11）》），作為這種正面預防刑法觀點的立法實踐，也支援刑法從法對實在法的概念， 特别是作為"增加新的罪行"概念的展現。然而，雖然風險社會是現代性轉變的結果，是超出理性規劃的意外後果，但它并不妨礙人們質疑現代立法的合理性是什麼。無論立法是對社會純粹社會沖突的回應，還是象征性地綏靖人民對安全價值的要求，都很容易說，"為了最大限度地實作法律上的和平與公共安全，應該制定什麼樣的刑法，這首先是一個目的問題"。是以，及時分析和反思《刑法修正案》（11）中積極預防刑法的立法實踐，無疑有助于我國今後刑事立法的科學發展。
一
現行預防刑法的立法實踐觀點：
《刑法修正案（十一）》以結構化的方式展現
刑事立法應當積極主動地預防犯罪，防範風險的發生這一基本立場，在刑法理論上有不同的表述，有的表述為正面預防的刑法觀，有的表述為正面的刑法觀，有的表述為正面的刑法觀。筆者基于刑法的積極立場，從風險社會和風險刑法理論及其對預防犯罪的影響出發，傾向于采用刑法的積極預防觀。對刑法的積極看法，因為"主義"一詞沒有實際意義，它實際上是積極立場的後記，而刑法的積極看法本質上是同一個概念。實證刑法的觀點展現在立法、法律利益等刑法理論、刑事政策等不同方面，前稱"積極預防"的幾個字，如主動預防性立法、積極預防法律效益概念、積極預防性刑事政策等，相比直接将其稱為主動立法， 積極的法律利益，積極的刑事政策，其方向更清晰，内涵和延伸更加清晰。為此，本文采用現行預防刑法，摒棄其他兩個概念。
積極預防刑法，即利用刑法作為防範社會風險的手段。在刑事立法中，主張擴大刑事圈和刑罰範圍，提高對犯罪的法定刑罰以加重刑罰，使刑法成為保障社會保障的工具。衡量一項立法是否展現積極預防性刑法概念的名額有兩個名額，一個是刑事主體領域的刑事定罪，另一個是刑事制裁領域的重罰。如果刑事定罪和重刑的比例超過整個立法規定的一半以上，那麼立法無疑展現了積極的預防刑法觀點。從這個措施上，我們可以發現，《刑法修正案》（11）的整個立法是典型的正面預防刑法觀點的展現。
（1）積極預防刑法的概念展現在對犯罪實體的刑事定罪中
積極預防刑法的概念展現在犯罪實體領域和刑事制裁領域，前者主要通過實質性領域的刑事定罪來實作，而後者則通過加重制裁領域的刑罰來實作。具體而言，"積極預防刑法"的概念"在犯罪實體領域，主要集中在超個人或集體法律利益犯罪：一是恐怖犯罪。第二，網絡犯罪。第三，腐敗。第四，食品和毒品犯罪。第五，環境污染犯罪。第六，治安罪（民事行政犯罪的刑事定罪）。第七，機關犯罪顯著擴大。第八，不是犯罪的增量。換言之，通過對集體法中某些領域有益犯罪的刑事定罪，實作了積極預防性刑法的概念。據此分析，《刑法修正案（十一）》充分展現了刑法在犯罪主體領域的積極預防觀點。《刑法修正案》（11）的刑事定罪展現在兩個方面：一方面，《刑法修正案》（11）通過增加新的犯罪，擴大了刑法的處罰範圍。《刑法修正案》（11）的刑事定罪程度高于《刑法典》第十一修正案，共增加了18項新罪行。危害公共安全罪新增兩項犯罪，即第四條以暴力危害交通安全罪和危害交通安全罪，危害重大責任事故罪，以及破壞社會主義市場經濟秩序的兩項新犯罪，即第七條中的非法生産、銷售毒品罪， 以及組織和指揮欺詐性發行股票和債券的罪行。在侵犯公民個人權利和民主權利罪中又增加了一項罪行，即第27條增加了對受保護未成年人的性攻擊罪，在妨礙社會管理秩序罪中增加了13項新的罪行，第23條是外國機構偷竊、間諜和收買罪。 組織和人員 非法提供商業秘密罪（同時，通過第二十四條的規定，明确機關也是犯罪主體）、第31條暴力侵警罪、第32條挪用公款、利用他人身份代替入學的犯罪， 就業、第33條高空抛物線罪、第34條非法追債罪、侮辱、诽謗英利名譽、名譽罪第35條、組織教唆出境賭博罪、非法收集、運輸、郵寄、攜帶人類遺傳物質出境罪第38條， 第三條 非法從事人體基因編輯、胚胎克隆罪，非法狩獵、擷取、運輸、買賣野生陸生野生動物罪第四十一條，非法開墾、開發國家公園和國家級自然保護區罪第四十二條 非法處置外來侵入物種罪 第四十四條 引誘侵害罪， 教唆或欺騙運動員使用興奮劑并非法提供興奮劑。
另一方面，《刑法修正案（十一）》擴大了《刑法典》中的刑罰範圍，修改了原規定或舊罪行，共15項此類規定。具體而言，一般規則中有一項規定：《刑法修正案》（11）第1條修正了《刑法典》第17條，以降低少年犯罪的刑事責任年齡。刑法修正案（十一）規定，"十二周歲以下，十四周歲以下的，犯故意殺人罪、故意傷害罪、特别殘忍殺人罪、緻人重傷罪，緻殘罪，情節嚴重，情節嚴重，被起訴的，應當負刑事責任。最高人民檢察院準許。毫無疑問，這一規定擴大了刑法中的刑罰範圍。《刑法修正案（11）》修正了《刑法典》原分則中現行14項犯罪的構成要素，擴大了刑法規定的刑罰範圍。（一）第三條修正了《刑法》第一百三十四條第二款的構成要件，下令實施違法冒險罪，增加了"明知有重大事故隐患但不排除，仍承擔組織行動風險"的新行為模式， 并擴大了對這種罪行的懲罰範圍。（二）第五條對刑法第一百四十一條進行了修改，将生産、銷售假藥罪列入其中，并擴大了對犯罪的處罰範圍，增加了"吸毒機關的人，依照前款規定故意向他人提供假藥使用"。（三）修改刑法第一百四十二條，将生産、銷售劣質藥品罪列入，增加"吸毒機關故意規定使用劣藥的，依照前款規定處罰"的規定，擴大了犯罪的處罰範圍。第八條修改了刑法第一百六十條，以欺詐為犯罪行為發行股票、債券，增加了關于依法發行存托憑證或者國務院認可的其他證券的規定，擴大了犯罪對象。（5） 第九條修改刑法第一百六十一條，将違法披露或不披露重要資訊定為犯罪，增加公司、企業控股股東、實際控制人實施或者組織的犯罪數量，指揮違法披露、不公開重要資訊的行為， 同時增加機關犯罪的數量。（6） 第14條将《刑法典》第191條的構成要素修正為洗錢罪，修正為"組織、恐怖活動、走私、腐敗賄賂、腐敗賄賂、金融欺詐和洗錢所得，以掩蓋和隐瞞其來源和性質"，改為"掩蓋、隐瞞毒品犯罪、 黑手黨性質的有組織犯罪、恐怖活動、走私犯罪、A錢賄賂罪、破壞金融管理秩序罪、金融詐騙罪所得及其所得的來源和性質"，構成洗錢罪，進而消除了主觀上已知的構成要素，降低了刑事定罪的條件。（7） 第17條修正了《刑法典》第213條關于假冒注冊商标罪的構成要素，并補充說，"未經注冊商标所有人許可，在同一服務上使用同一商标"情節的嚴重性也構成犯罪，進而擴大了對犯罪的處罰範圍。（八）修改了《刑法》第二百一十四條銷售假冒注冊商标的構成要素，将原"大額銷售金額"罪修改為"違法所得數額較大或者有其他嚴重情節"，修改了"銷售數額巨大或者其他情節特别嚴重"的刑罰加重情節， 并将犯罪範圍擴大到犯罪金額之外，并加重處罰。（9） 第20條修正了《刑法典》第217條關于侵犯著作權的構成要素，增加了構成侵犯"著作權相關權"罪的規定，擴大了處罰範圍。（10） 第21條修正了《刑法典》第218條關于銷售侵權複制品的構成要素，擴大了對這種罪行的懲罰範圍，在原罪"大量非法收益"的基礎上增加了"或者其他嚴重情節"。（11） 第22條修正了《刑法典》第219條，将侵犯商業秘密，并将原"對商業秘密權利人造成重大損失"的規定修正為"情節嚴重"，進而将犯罪的門檻從犯罪降低到犯罪。（12） 第三十六條修改了《刑法》第三百零三條第二款對開賭場罪的法定刑罰，将"三年以下有期徒刑"提高到"五年以下有期徒刑"和"三年以上十年以下有期徒刑"改為"五年以上十年以下有期徒刑"情節嚴重。（十三）修改了《刑法》第三十三十條關于傳染病防控的規定，修改了原《引起甲類傳染病傳播或者有嚴重傳播危險》的規定，修改了"引起甲類傳染病傳播和甲類傳染病防控措施或者有嚴重傳播風險"的規定， 為确定依法将傳染病範圍确定為本案傳染病傳染病防治措施的A類傳染病範圍，并将出售，對疫區内被傳染病病原體污染或可能被傳染病病原體污染的物品未消毒的， 還應當作為犯罪行為對待，大大擴大了對這種罪行的懲罰範圍。（十四）修改了《刑法》第四百零八條關于食品監管渎職罪的構成要素，将犯罪适用範圍從"食品安全監管"擴大到"食品藥品安全監管";
總而言之，在《刑法修正案》（11）之前增加的18項新罪行和14項新增罪行加上1項一般規定，所有這些罪行都被定為刑事犯罪，正在制定刑事定罪立法。所有這一切無疑反映了對預防性刑法的積極看法。雖然對個别條款的修正反映了攻擊範圍的縮小，例如第11條，該條删除了《刑法典》第175條中欺詐性獲得貸款、接受票據和金融票據罪中的"其他嚴重情況"，進而将罪行的懲罰限于造成重大損失的情況， 大大縮小了犯罪範圍。例如，第13條對操縱證券期貨市場罪的處罰範圍進行了限定，增加了《刑法》第182條的構成要素，"影響證券價格、期貨或者證券期貨交易量"。但一般而言，增加新的犯罪或擴大對舊犯罪的處罰範圍是《刑法修正案（XI）》的基本立場。
（2）積極預防刑法的概念展現在刑事制裁領域的重刑
積極預防刑法觀點的立法展現在刑事制裁領域，對刑罰目的理論等刑罰類别有一定影響，将刑罰制度、刑罰制度及其改革推向深水區。主要包括：一是禁止占用。第二，限制令。第三，無期徒刑。第四，出生和懲罰制度越來越重。五是限制處罰救濟。第六，擴大罰款和處罰"。《刑法修正案（11）》有13條展現在刑事處罰領域，是對以往刑法犯罪的法定刑罰的修正，其特點是以重刑方向、死刑加重、财産刑适用範圍擴大為特征。這符合現行預防性刑法觀點的刑事立法的執行和方向。
《刑法修正案》（11）增加了對以往部分犯罪的法定處罰，主要涉及：（1）第9條修改了《刑法》第161條對非法披露、不公開重要資訊罪的法定處罰，并取消了原罰金"2萬元以下2萬元以下罰款"幅度從不足三級提高到"2萬元以下"的限額。年以五年以下，并有"特殊情況，處五年以上十年以下有期徒刑，刑罰按刑輕重加重。（2） 第十條修改了《刑法》第一百六十三條對非國家從業人員賄賂的法定刑罰，原法定刑罰為"五年以下有期徒刑或者拘役，大額刑罰五年以下，沒收财産"，現改為"三年以下有期徒刑或者拘役， 和罰款;他應被判處十年以下有期徒刑或無期徒刑，并處以罰款"。此次修改将把原罪的兩個量刑等級提高到三個等級，而法定最高刑罰則由有期徒刑改為無期徒刑。同時，原申請二級量刑的這種情況隻大量出現這種情況，即公司、企業或其他機關的從業人員，利用自己職位的便利，擷取他人财産或者為他人利益非法收受他人财産，數額巨大;（3）第十二條修改了刑法第一百七十六條對非法吸收公款罪的法定刑罰，取消了原來"2萬元以下20萬元以下"和"5萬元以上50萬元以下罰金"的限制，直接規定"并處單一刑罰";這兩項修正案都是通過增加法定處罰來增加處罰。增加第3款，規定"前兩種行為，在提起公訴前主動取出贓物，減少發生的損害次數，可以輕，也可以減輕處罰"，有利于縮小攻擊範圍，但不會破壞犯罪受到嚴厲處罰的事實。（4）第十五條修改了《刑法》第一百九十二條對募捐詐騙罪的法定刑罰，将原罪第一句"五年以下有期徒刑或者拘役"修改為"三年以上七年以下有期徒刑"，删除原"2萬元以下"和"5萬元以下"和"5萬元以下"的刑罰幅度。"元以下"規定，數額較大或者其他情節嚴重的"五年以下有期徒刑"為七年以上，并加重無期徒刑;罰款後增加了沒收财産。删除原罪第三級量刑等級：數額特别大或者情節特别嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，處五萬元以上50萬元以下罰款或者沒收财産。對這一罪行的法定刑罰的修訂也普遍有所改善。（五）第十七條将刑法第二十一十三條對假冒注冊商标罪的法定刑罰修改為"有期徒刑三年以上十年以下罰金"，情節特别嚴重的;（六）第十九條修改了《刑法典》第二百一十五條對非法制造、銷售注冊商标罪的法定刑罰，删除了原來關于"拘禁、管控"的規定。（7） 第22條删除了《刑法典》第219條中對侵犯商業秘密罪的刑事拘留處罰。《刑法典》第215條和第219條修正案《刑法》（11）的修正，是删去輕刑（刑事拘留）以保留重刑（有期徒刑），無疑是加重法定刑罰的展現。（8） 第二十五條修改了《刑法》第二百二十九條中提供虛假證明檔案的法定刑罰，在原法定刑罰的基礎上，增加了"五年以上十年以下有期徒刑，罰款"的權重刑罰。（9） 第26條修改了《刑法典》第236條對強奸罪的量刑情節，增加了兩種附加處罰："在公共場所強奸十歲以下的少女"或對少女造成的傷害。（10） 第28條規定，根據《刑法典》第237條第3款，猥亵兒童的法定刑罰具有獨立性，并将五年徒刑的最高刑罰提高到15年。（十一）第二十九條修改了《刑法》第二百七十一條第一款對職務犯罪的法定刑罰，将一級刑罰五年修改為三年以下，并加重刑罰;五年以下有期徒刑，可以修改為"三年以上十年以下有期徒刑，處以罰金"，另外，第三級量刑數額特别大，刑期不低于十年或者無期徒刑， 和罰款"，通過上述修正案，對這一罪行的法定最高刑罰從15年徒刑增加到無期徒刑。（12） 第30條将《刑法典》第272條中對挪用資金的法定刑罰從原來的兩級提高到三級，進而将這一罪行的法定最高刑罰從10年徒刑提高到15年。（13） 第40條将《刑法典》第338條對污染環境罪的加重處罰條件修改為"特别嚴重後果"改為"情節嚴重"，并将"不少于七年徒刑和罰金"的量刑等級提高，進而将該罪的法定刑罰從最高7年提高到15年監禁。
總之，《刑法修正案（十一）》是刑事制裁領域的突出展現：擴大罰金和刑罰，加重财産刑罰。取消了部分犯罪的刑罰幅度，加大了罰款的适用範圍，加大了對部分犯罪的沒收财産處罰力度，使财産處罰的範圍和力度加大。《刑法修正案》（11）在刑事制裁領域的另一個明顯表現是，部分犯罪的量刑增加，法定最高刑期的提高。雖然《刑法修正案（11）》對某些罪行的法定刑罰進行了更合理、更科學的修改，例如，《刑法》第46條第2款是對偷竊、間諜、購買或者非法提供境外軍事秘密罪的法定刑罰，從原來的"不少于十年有期徒刑" 無期徒刑或死刑"，改為兩項法定刑罰："不少于五年十年的有期徒刑"和"十年以下有期徒刑"和"無期徒刑或死刑"。這一修正案使這一罪行的法定刑罰規定更加合理。然而，這些修正案在刑法修正案（XI）中所占比例太小。
總之，《刑法修正案》（第十一）條中有48條，其中第48條規定了生效日期，第47條規定了《刑法典》修正案内容的具體規定。在這47項規定中，18項（即38%）被添加到新的罪行中，15項對原刑法進行了修正，擴大了處罰範圍，13項将進行修改，以實作法定刑罰的重刑，5項從擴大刑罰和重刑并存的刑事定罪的規定中删除， 對舊罪行要件的修正是擴大處罰範圍，加重處罰條款共計23項，占49%。結果，新型行為的刑事定罪，加上現有犯罪的擴大和重刑，三類修正案共41項規定，占整個刑法修正案（11）的87%。此外，《刑法修正案（11）》有六項規定，不是對刑事定罪和重刑的修正，而是反映了刑法的合理化和相關技術内容。這六項規定是：第11、13、16、24、46和47條。如前所述，第11、13和46條是限制性修正案，其餘條款是技術性的。當社會治理日益受到金融犯罪、腐敗犯罪、環境犯罪等的威脅時，刑法的懲罰性和嚴厲性也越來越突出。根據《刑法修正案》（十一），國家的刑罰權力沒有得到控制，反而一直在擴大。
二
積極預防刑法概念的"主動預防"，是在《刑法修正案（十一）》的内涵中貫徹的。
雖然積極預防刑法的觀點展現在刑事實體領域和刑事制裁領域，但将兩個方面結合起來，展現了上述"犯罪主要集中在超個人或集體法律利益上"，"立法政策主要展現在刑事定罪、危險罪犯的配置、早期幹預等方面"。擴大罰款和财産刑的适用和處罰範圍，以及提倡自由處罰的範圍，最終無非是"刑法不再是法律利益保護的範疇，而是為實施特定社會觀念的工具化"的展現，這是積極預防刑法觀點的立法政策的結果。總之，《刑法修正案》（11）的基本立場是保護集體法而不是個人法的利益，這是現行預防性刑法中社會保障價值保護的展現。
無論正面預防性刑法觀點的标題是什麼，預防性刑法觀點肯定有消極的預防性刑法觀點和積極的預防性刑法觀點。被動預防性刑法的觀點主張，為了保障公民自由和人權，限制國家刑權的範圍和程度，防止國家刑罰權利對公民自由的過度幹涉，減少刑事化立法，形成預防與限制相結合的更加克制的消極預防性刑法概念。預防性刑法的負面看法，是立足于古典學派的一般預防主義和結果主義，其根本價值取向是人權保護。然而，社會風險的頻發導緻刑法中人權保護的價值取向動搖，并逐漸轉向社會保障保護，從刑法的角度來規範日益增加的社會風險和維護社會保障秩序已成為刑法的主要目标，預防性刑法的消極觀點早已轉向正面預防的刑法觀點。積極預防刑法概念，倡導國家為實作社會保障治理，擴大和加強利用國家刑權，通過國家刑罰權力防止社會不端行為，維護社會穩定秩序，倡導刑事定罪立法，形成更加公開、積極預防、預防與擴大相結合的預防刑法理念。主動預防性刑法的觀點是建立在現代學校積極預防主義和行為主義的基礎上的，其根本價值取向是法律利益的保護。"預防刑法立法活動在近期的修訂中已經有序開展，正面預防為主的刑法理念正在形成"，《刑法修正案》（11）力度很大，其刑事定罪主要集中在公共安全、經濟秩序、社會治安、食品藥品、環境危害等方面。 金融等領域。從總體上看，《刑法修正案（11）》及時回應社會關注，适度調整了對部分犯罪的法律處罰，使部分犯罪的立法手法更加精細，刑法網絡更加嚴格。這些變化無疑對維護社會保障和國家安全具有重要意義。
首先，《刑法修正案》（11）的刑事定罪立法主要側重于超個人法或集體法的犯罪。德國學者Hefendehl教授指出，"為多個人或社會服務的法律利益是集體法（Kollektiv Rechtsguter）或普遍法則的好處（普遍法），它具有三個特征：非排他性（Nicht-Auschlie sarkeit，即非相對論（Nicht-Richtvatät，即它可以同時享受，例如環境資源）;是以，他認為，集體法律利益是指那些可以被社會所有潛在成員利用而不能配置設定給社會特定部分的利益。《刑法修正案》（11）是違反集體法利益的犯罪，無論是新犯罪還是修改後的舊犯罪。《刑法修正案》（11）通過對高空抛物線、暴力搶方向盤、非法收債等行為定為刑事犯罪，進一步修正和擴大了社會治安等超個人法律利益的保護範圍，展現了"在各國和社會領域易受危險"和"刑法為滿足安全政策要求、壓制"的積極預防性刑法理念。發生絕對危險的罪行"。
在《刑法修正案》新增的18項犯罪（11項）中，除對受保護未成年人實施性侵害罪外，其他17項犯罪主要集中在危害公共安全罪、危害社會主義市場經濟秩序罪、危害社會管理秩序罪等方面。例如，《刑法典》《刑法修正案》（11）第34條增加了非法追讨債務罪之一，該條提到使用暴力、脅迫或限制他人的人身自由，或闖入他人住宅，或恐吓、跟蹤、騷擾他人、 高息借貸等違法債務的追讨，情節嚴重。高利貸債務是非法債務，除賭博債務外，還欠小額債務、非法使用債務、因強制寫入借方票據而産生的債務等。如果犯罪人以非法方式（如暴力）追讨債務，則不受這些法律保護的債務構成犯罪。在這裡，保護法律利益的犯罪不是債權人的利益，保護的對象不是債務本身，而是保護正常的金融秩序，"非法收債可能導緻故意傷害、非法侵入房屋、非法拘留等犯罪行為，往往還涉及共同犯罪等問題， 到處理困難的司法實踐。也就是說，非法收債侵犯了社會秩序，給社會穩定造成了混亂，而社會秩序和具體的金融秩序本身顯然不能排除别人所享有的，這是社會上所有不相容的人同時享受的，也是不可分割的。加強對這項集體法利益的保護，使《刑法修正案》（11）作為一個整體，更加強調安全高于自由，社會優先于個人。如果非法催債過程中因使用暴力、脅迫等手段侵犯他人合法利益，可以直接适用故意傷害罪、侵入他人住所罪等罪名，如果違法收債行為不符合構成故意傷害罪的定罪标準， 可以通過《治安管理處罰法》的規定處理，不需要使用刑法手段。顯然，非法追債罪不是故意傷害他人行為等違反人身或财産法的追債利益行為，而是違法追債手段，它反映了刑法從無價值到無價值行為的結果，"通過刑法攔截風險，防止意外;
《刑法修正案（11）》在15項規定中對現有規定和犯罪進行修正和擴大，通過降低刑事責任年齡、新行為方式、新犯罪對象、降低刑事定罪标準、擴大犯罪主體、消除主觀知識等，擴大對生産、銷售假藥等舊犯罪的處罰範圍， 加強對集體法利益的保護。這反映了風險預防概念對傳統犯罪的影響，也是刑事立法對積極預防措施的展現。除一般規則的規定外，其他14條子規則所涵蓋的14項不侵犯個别法律利益的舊罪，都是破壞社會主義市場經濟秩序罪和破壞社會管理秩序罪，換言之，侵占集體法利益的罪行是非排他性的， 非相對性和不可分割性。但是，在将集體法利益納入刑法保護體系時，應遵循法律利益侵權的實質和比例原則，通過擴大懲罰範圍，如抽象集體法利益和降低刑事定罪标準等，避免刑法利益保護原則的無效。德國聯邦憲法法院明确表示，法律利益包括個人和集體利益，但同時認為，在相稱性原則下仍需要幹預的情況下，保護他人或公衆是合法的。以洗錢罪構成要件的修正為例，《刑法修正案（十一）》第14條删除了犯罪的明知要件，條件是毒品等七類犯罪的收益以及所得的來源和性質，不論其是否為人所知， 可能構成洗錢罪。但是，洗錢作為違反金融管理秩序等的集體法律利益，其侵權實質是難以衡量的，如果不為人所知，意味着今後司法機關在認定洗錢犯罪時是一個非常重要的有罪标準，司法機關不再需要為犯罪者查處查證。可以争辯說，《刑法典》第14條規定，"明知自己的行為将造成危害社會，并且故意希望或允許這種結果發生，進而構成犯罪"，而且洗錢罪是故意犯罪，即使修正案删除了"明知"的構成要素， 但是，該罪行實際上是《刑法典》第14條所要求的"明知"罪，該條在《刑法修正案》（XI）的案文中被正式删除，這并不影響确定所知的洗錢罪的主觀方面。但是，這種觀點是不正确的。作為明知在定義故意犯罪，它是對結果的了解，而洗錢罪是了解洗錢對象的事實，兩者的性質不同，如果是這樣，就不可能解釋為什麼《刑法典》有30多種不同的犯罪來規定"明知"的構成要素。例如，《刑法典》第138條規定，隻有在校舍或教育設施處于危險之中時，才構成教育設施重大安全事故罪，而不采取措施或及時報告;是以，隻有在學校建築或教育設施處于危險之中時，才構成教育設施重大安全事故的犯罪;可以看出，刑法要件子要件中的"明知"，具有獨立于刑法一般規則的犯罪故意定義的含義。刑法中"明知"的構成是為某一特定犯罪确定的主觀構成要素，隻有在知情的情況下才能确定犯罪意圖;《刑法》中一般犯罪意圖的知識是故意建構本身的要求，對具體犯罪的結果和性質的了解，而不是對具體犯罪事實的了解，它是一切故意犯罪的主觀構成要素;總之，對于刑法子規則中要求"了解"構成要件的犯罪，隻有了解具體主觀構成的要素，才能将犯罪意圖作為一般主觀要件。"刑法一般規則所指的知識不同于刑法分則所指的知識。前者是基本的主觀要素之一，而後者是具體的主觀要素。當犯罪必須具有這種特殊的主觀因素時，刑法子規則是第一次知道，刑法一般規則是第二次知道。第一種認識不一定是第二種認識。但是，子規則中的知識并不等于一般規則中的知識，隻有子規則中的知識才能産生一般規則中的知識。"《刑法修正案（11）》排除了洗錢罪的要件，導緻處罰範圍擴大，可能導緻集體法利益的保護不能實作行政法相稱性原則，這對實施法律利益保護原則具有方法意義。總之，《刑法修正案（11）》包含15條對刑法現有條款進行修正，即降低未成年人犯罪的刑事責任年齡，擴大以洗錢罪為代表的14項舊罪，這無疑是加強對集體法利益保護的展現， 強化刑法的安全塑造功能和秩序維護功能，是積極預防性刑法概念植入的結果。
其次，《刑法修正案》（11）中對刑法的積極預防觀點反映，無論是通過增加新的犯罪來增加懲罰範圍，還是通過修改舊犯罪擴大懲罰範圍，這些立法都反映了以增加危險罪犯為代表的法律利益的早期保護;
危險犯的增加充分展現了積極預防刑法概念的"主動預防"。《刑法修正案》（十一）中新增的犯罪以危險犯罪為主，以危害交通安全的暴力犯罪、重大責任危險事故罪、高空抛物線罪、非法追債犯罪等新犯罪為典型代表。《刑法修正案（十一）》第二條規定，"在途公共交通工具駕駛員使用暴力或者扣押駕駛控制裝置，幹擾公共交通正常運作，危害公共安全"是危害交通安全的暴力犯罪;從建築物或其他高海拔地區投擲物體，如果情況嚴重"，是高空抛物線罪。這三起新犯罪是典型的危險犯罪。刑法中的犯罪，根據對行為對象的侵犯程度，可以分為真實罪犯和危險罪犯。前者是指"對行為标的物的損害，即實際價值的喪失"，後者是指"對受保護物的危險情況，而這種情形是為構成要素預先規定的"。德國和日本刑法中的行為對象是指犯罪的對象，保護對象是刑事侵權的法律利益。危害交通安全的暴力犯罪、危險事故罪、高空抛物線罪等，都是尚未對行為對象造成侵權的犯罪，即在生産作業中沒有因抓方向盤的行為造成人員傷亡，沒有因違反安全規定而造成的事故， 沒有因高空抛物線等造成的财産損失或人員傷亡。的确，實施公共交通在路上搶方向盤等行為無疑會對公共安全構成威脅，在采礦、建築等生産活動中，如果不遵守相關安全生産管理規定，将給公共安全帶來巨大危險，安全生産，随着我國城鎮化程序的加快， 城市高層建築數量不斷增加，高空抛物線行為将對社會生活構成巨大危險。但是，當危險隻停留在侵犯集體法利益的層面，而不導緻實際後果時，将此類行為定為刑事犯罪，顯然是對法律利益的早期保護的表現。将重大責任事故中的危險行為定為刑事犯罪，是為了"進一步加強對勞工生命安全的保護，維護生産安全"，同時"明确高空抛物線，抓住方向盤行為的刑事責任，有利于增強公衆的法治意識，增強防範和威懾效果，減少和遏制此類悲劇的發生。在這一點上，刑法隻懲罰危險本身，而不是危險的後果，因為如果危險造成"實際價值損失"，則根據故意傷害罪，過失緻死罪等罪行進行處理。例如，上述侵犯商業秘密罪從犯罪到情節犯罪，反映的不是後果而是行為導向，作為定罪的依據，是刑法早期保護的重要展現。整個《刑法修正案（11）》展現了刑法的早期保護，即在新犯罪和現有犯罪擴大方面積極預防性刑法概念的積極性。
總之，刑法修正案（11）的全部立法正在加強對集體法利益的保護，通過法律利益的犯罪前化和抽象化、财産刑罰的擴大和法定刑罰的加重，充分實作了刑法幹預的早日化和刑罰範圍的擴大。随着各種社會風險的增加，風險預防已逐漸轉變為刑法層面的預防性風險立法治理政策。當刑法越來越多地使用危險罪犯來保護集體法的利益時，立法者必須闡明這種集體法利益在刑法中得到保護的必要性，特别是"為了通過抽象的危險罪犯來保護具體目的利益，必須有一套理論來解釋其刑事政策的必要性和憲法合法性"。當刑法以大量危險的方式規範這些新領域時，就抛棄了依法治國思想衍生出來的經典刑法，成為社會控制的簡單手段，刑法不再是法律保護法律利益的規律， 但已成為維持社會穩定的工具。立法應适當限制刑法的範圍，回到"核心刑法"。
三
對《刑法修正案》中積極預防性刑事立法概念的理性反思（11）。
作為應對社會風險的治理手段，積極預防刑法的概念因其友善和綏靖人民情緒的功能而被各國立法者普遍采用。雖然刑法不是最有效的社會治理手段，但刑法是最友善的手段，因為與其他複雜的社會治理措施相比，将某些行為定為刑事犯罪或修改和加強其法定懲罰無疑容易得多;正因為如此，中國和德國、日本等國的刑事立法正處于非常活躍的時期。然而，當刑法越來越多地利用危險罪犯來保護集體法的利益時，立法者必須詳細證明這種集體法利益在刑法中得到保護的必要性，特别是"刑法的刑事化立法是最重要的國家行為，必須有正當理由"。如果立法的合法性沒有得到充分的解釋，懲罰本身可能與刑法的自由和人權保護精神相悖，立法者應反思，适時落實正面預防性刑法概念是否适當。
一方面，要反思積極預防性刑法觀對法律保護主義的影響，很容易說，如果堅持法律保護主義，就要警惕，反對積極的預防性刑法觀，否則就是沖突的。
積極的預防性刑法觀點是法律利益保護主義者的法律利益觀點，如果我們一直堅持積極的預防性刑法觀點，比如法律利益理論的立場讓位于規範理論。《刑法修正案（11）》和前十次《刑法修正案》，是各國在風險社會中積極立法，特别是德日立法的積極反映。客觀地說，我國刑法從未确立過對刑法的消極或正面預防觀。從1979年的刑法到1997年的刑法，我國刑法立法從粗暴到嚴格，犯罪圈不斷擴大，處罰越來越早，法律利益的概念在推動立法中的作用比社會危害理論更差。就法律保護而言，暴力危害何種法律利益，如危害交通安全罪、重大責任危險事故罪、非法追債罪等？在沒有發生傷亡事故，沒有發生财産損失的情況下，如何說法律有利于違法行為？刑法是法治的最後一道屏障，即隻能視為最後的手段，刑法處罰必須符合必要性的要求。法律利益是實體的利益。貝卡裡亞的社會損害理論認為，刑事立法的固有限制是行動對社會的損害，而"衡量犯罪的唯一和真正的标準是對國家造成的損害"。隻有社會損害行為才能被規定為犯罪，自由的法律利益觀就這樣獲得了優于社會防衛理論的規範性理論，成為刑法中法律學說的基本概念。"為防止犯罪概念的不當擴大和確定某些公民自由不受國家幹涉而引入刑法的法律利益概念從一開始就是自由的。如果沒有實體或實際的損害，隻有搶奪方向盤對公共安全的抽象危險或利用暴力追讨社會秩序債務的抽象風險等，就像将挑釁滋事罪的要素和非常抽象的社會秩序法納入刑法刑事定罪的範圍， 這隻會使法律利益日益抽象化和精神化，使這些集體法所得的新犯罪成為新的袖珍犯罪;那麼高度的抽象化和精神化，最終會瓦解法律利益的概念本身，使法律利益的概念完全失去其限制處罰的功能。在這種情況下，主張預防性刑法積極觀點的學者，無論如何都無法回答為什麼他們主張保護法律利益，卻一直在違反法律利益保護主義的概念來消除法律利益的問題。可以看出，刑法的積極預防觀和法律利益的保護被抵消了。既然要倡導正面預防性刑法觀點，如果我們直接将刑法違法性的基礎從法律利益理論改為規範性理論，因為在積極的預防刑法觀點下确立的新犯罪不必包括人身損害或财産損失，那麼根據這種刑法觀點适用懲罰"不僅是為了威懾假想的犯罪人， 但也主要是通過公正的刑法法規及其有力和定期的适用，來增強公衆的法律意識，使他們自願服從和遵守法律"，而這正是規範主義的意義所在。如果将法律利益理論轉變為規範理論，可以為刑法積極預防觀點的未來發展尋求更大的空間。因為違反規範本身并不是違法行為，而是根據違法規範與否來判斷是否違法，是危險罪犯還是真實罪犯，是抽象的危險罪犯還是具體的危險罪犯，隻要建立刑法規範，其違法行為就可以認定為犯罪。是以，如果我們應該堅持法律利益理論，雖然我們不能完全堅持經典刑法的實質性法律利益，但也絕不能在抽象的精神法的福利觀念上一直亂跑，進而完全違背了法律利益觀念的初衷。自現行刑法實施以來，我國頒布的刑法十一項修正案都是以保護集體法利益和社會秩序為最高價值為依據的，雖然"一切法律利益（包括個人法律利益）不能隻是個人或少數群體的利益，在價值觀下，而應該在公共環境或社會關系中加以遵守"， 但是，正如德國聯邦憲法法院所指出的，《基本法》将人的尊嚴和自由作為一切法律的最高價值"，刑法作為法律各部門的保護，如果違背這一法律價值的初衷，日益尋求對社會秩序和公共安全的保護， 這種做法實際上将刑法簡化為民法行政法和其他更負有維護社會秩序責任的法律;這種做法最終會瓦解刑法，使法律秩序的階梯在統一法律秩序的原則中間變得模糊，進而影響國家治理體系現代化的步伐。
另一方面，要反思正面預防性刑法觀點是否過于積極，容易說，如果我們堅持正面預防性刑法觀點，就應該反思積極預防的局限性，積極程度。
如果認為我國刑法十一修正案中不斷确立新的犯罪，并沒有違反法律利益保護的原則，因而仍然堅持刑法的積極預防觀，那麼接下來的問題是，積極預防刑法觀點的"正"邊界是什麼？雖然對刑法持積極看法的學者明确指出，實在刑法的觀點并不是所謂的刑法激進觀點，但如果刑法的積極預防觀點的邊界不是理性設定的，那麼實在刑法的觀點和激進刑法的觀點就差了一步之遙， 甚至，目前對積極的預防性刑法的看法可能是對刑法的激進看法。根據自由刑法的法律利益和安全刑法理論，判斷積極預防刑法的觀點和激進預防性刑法的觀點是否的标準應該是是否在風險預防的基礎上增加危險罪犯，如果隻是合理和有限地增加危險罪犯， 它積極增加危險刑法，如果是在增加危險罪犯的立法道路上，它可能是一種激進的預防性刑法觀點。
為了防範當今社會的各種風險，各國不斷修訂刑法。在美國，"每周都會有許多新的風險預防罪犯，這同時引起廣泛關注"和"國家一貫禁止任何可能直接造成傷害的行為"，"但是以，國家為了保護人們免受可能導緻傷害的新方式而可以走多遠是沒有限制的"， 進而使國家過于活躍，甚至激進地以維護社會保障和秩序的名義幹涉公民自由。在德國和日本，象征性的刑事立法正在積極進行，以平息公衆對襲擊風險的不安。例如，在德國，刑法的修改也展現了對安全的重視，刑法立法普遍出現了先發制人的處罰。例如，德國《刑法典》第28章"危害公共安全"不僅規定了大量故意危險犯罪，而且規定了大量玩忽職守的危險罪犯，加大了對公共安全的保護和對公衆的心理關懷。同時，一些學者在理論上認為，"懲罰的目的隻能是預防，即隻能防止今後的犯罪。"由于刑法是社會治理和社會控制的機制，它隻能尋求社會的目标，而報複理論不具有社會合法性。因為：在重新報告的理論中，懲罰部門和懲罰範圍與社會必要性無關"。刑法正日益成為預防犯罪的工具，而不是恢複正義的武器，導緻忽視"一旦刑法無法再保障安全和秩序，公民個人就有可能害怕正義，強者将肆無忌憚地羞辱弱者"的問題。以《刑法修正案》（十一）第三十四條所增列的《刑法》第二百九十三條第二百九十三條中的非法收債罪為例，規定："有下列情形之一的，高息借貸産生的非法收債等; 情節嚴重的，處罰為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處以罰金或者單一刑罰：（一）使用暴力或者脅迫的;（二）使用暴力或者脅迫的;（二）使用暴力或者脅迫的;（三）使用暴力或者脅迫的;（三）使用暴力或者脅迫的;（一）使用暴力或者脅迫的;（三該條的立法意圖據說是"非法收債可能導緻故意傷害、侵入房屋、非法拘留等犯罪行為，往往涉及共同犯罪，使司法實踐更難處理"，"刑法中對暴力和'軟暴力'非法收債行為進行了準确界定，有利于嚴懲犯罪行為， 提前加強預防，減少受害者虐待的可能性"。然而，這種立法很容易使刑法成為打擊弱者和捍衛者的工具。在實踐中，民間借貸有很大的市場空間，高利貸決定本身的性質是值得懷疑的，什麼樣的債務是受法律保護的，什麼樣的債務不受法律保護也有疑問。在這種情況下，将使用不正當手段追讨債務定為刑事犯罪可能會錯誤地損害合法債權人的利益;是以，如果将非法手段定為刑事犯罪，則可能損害合法債權人的利益。在胡新武等鬧事案中，法院聽說被告胡新武為非法利益、實際控制、管理上海XX有限公司（以下簡稱XX公司）并招募、糾察被告人吳軍等人，作為"地下執法隊"，插手民事經濟糾紛，形成非法收債惡勢力犯罪集團， 他們的行為已經構成惹事罪，胡心武是依法的主要分子。但在本案中，胡新武收債并不違法，"胡心武等人的追債行為以法定債務和現行裁判文書為依據"，與高利貸等違法債務有根本差別。法院認定胡新武等僅以行為本身的違法性為由構成在被害人住所哄騙、堵門、在被害人車輛上安裝車輛跟蹤器、鎖車方向等罪名，明顯不利于法律債務的保護， 特别是非法追債被定為刑事犯罪後，更可能不引起對追債的合法性或違法性的擔憂，而隻是基于收債行為本身的違法性，進而認定此類行為為非法追債。換言之，新的非法收債罪很可能導緻擴大反對人權的鬥争。同時，從非法追債行為來看，犯罪與惹事犯罪并無根本差別，以往的司法實踐對于使用不正當手段追讨合法債務，一直按照招亂罪，那麼，對于使用不正當手段追讨非法債務， 根據挑釁滋事罪和糾紛處理不存在構成問題的應用。有鑒于此，新的非法收債罪本身就是多餘的。債務不償還量很大，這與中國社會缺乏誠信有着巨大的關系，并導緻一些債權人不惜一切代價保護自己的合法權益。例如，在一起追債案中，被告張某為了督促網吧老闆劉某欠自己的債，某天肩扛着約10公斤的液化氣罐進入劉某家，放下液化氣罐後他将擰開閥門。液化氣體洩漏的聲音和濃重的氣體氣味吓壞了所有上網的人。"我不想活下去，想活下去的人趕緊出去！"張某一邊喊着，一邊關上液化氣罐閥門。緊接着，張某将液化氣罐閥門擰緊，關閉。網吧從業人員趕緊給老闆劉某打電話，很快警察就來了，張某某立即被控制了。張後來因挑釁釁滋事罪被定罪并處罰。但是，此類案件的當事人也是為了維護自己的合法權益。張某多次發現老闆劉某催債無果，劉作為網吧老闆自己也有還款能力，但卻是耽誤很久不回來，張某某被迫無奈地走出這個政策，故意擡瓦斯罐去網吧這樣的人， 目的是迫使劉某盡快還錢。是以，這種追債行為，其本質不是侵權而是捍衛權利的行為，"刑事司法機關應當善待收債、自助救濟、專業詐騙等行為的保護行為，即使這些行為違反了民法、行政法等法律的規定，存在不正當、越權等情形， 不能輕易追究刑事責任"，"從刑事政策角度看，将維權行為作為刑事對待，必然會助長違法犯罪行為。雖然張某在維權過程中有所作為，雖然實施将瓦斯罐轉移到網吧和打開瓦斯罐的行為造成了緊張的行為，但其行為總體上是溫和的，張某一直對自己的行為進行理性控制，也沒有造成任何法律利益，而且"維權者的利益高于對方的利益， 不當權利保護行為構成的犯罪的實質條件應當更加嚴格。從實質懲罰的角度來看，張的行為根本沒有懲罰的法律利益，不應該受到刑事處罰。前述的胡某案和張某案，都是為了提前加強防範，但忽略了收債案件，即使收債手段不當，收債人本身就是受害者，不能為了保護收債人的權利而無視收債人的合法權益。反思預防性刑法過于積極的觀點将使人們免于遭受嚴重違反刑法的行為，而允許預防性刑法的積極觀點保持如此活躍将意味着"立法者實際上可以懲罰他希望懲罰的所有行為"。如果刑事立法過于偏袒收債人，将引發新一輪社會沖突，最終難以在刑法中達到積極預防犯罪的效果。雖然《刑法修正案（11）》規定的非法收債罪是針對非法債務的，但基于中國司法的長期刑事化導向，基于将征債作為犯罪（尋釁滋事）的一貫做法，以及不關注債務本身性質隻關注收債本身的違法性， 可以預見，今後追收合法債務的行為将按尋釁滋事罪予以懲處。刑法存在以不正當手段通過刑法收債的淨情況。也就是說，确立犯罪無非是使招緻争吵罪的适用排除了追讨非法債務罪的形式。如果刑法中挑起争吵罪的存在足以反映"幾十年來未被普遍接受的集體法利益"領域的立法問題，那麼非法收債罪的确立将使問題更加嚴重。非法收債罪内涵不明确，與現有的尋釁滋事、非法拘禁、侵入他人住宅等犯罪高度吻合，其成立必然會對刑法犯罪的适用帶來更多莫名其妙的影響。
一句話，刑事立法應反映其預防過于活躍的犯罪的界限。"預防思想産生的結果與再報酬思想截然不同。如果人們把懲罰看成是預防犯罪的措施，那麼人的責任問題就根本就不确定了，因為它隻取決于犯罪者的危險和公衆隐藏的犯罪欲望。"刑法不應成為公衆欲望的晴雨表，而應成為理性主義的代名詞;否則，刑事立法将變得越來越無效。刑事定罪的基礎應展現法治精神，刑法立法的最終意圖是保護公民自由，為公民謀求幸福";"現代法治作為國家治理中最重要的規則，本質上是善法和善政。它不僅将善法融入國家制度，為堅持和完善制度，實作國家治理制度現代化奠定了制度的基礎，而且旨在追求善政。"刑事法治是國家法治最重要的展現，是否過多的主動預防性立法充分展現了良好法律和法治治理的根本宗旨和要求，也值得反思。
四
結論
當今世界，各種危險不斷發生，刑法是防控風險的武器，但它不是遏制風險的良藥，也不是預防犯罪的有力武器。為了追求有效的風險防範，刑法中的法律利益保護越來越早、越來越抽象，保護個人法律利益的傳統也日益向集體法利益的保護轉移，構成要素越來越被預先定位和擴大，然而，所有"這些先行構成要素都不會描述得很清楚"， 法律适用者必然走上司法解釋為主、刑事政策導向決定集體法利益保護範圍的道路。但是，這種實踐勢必取代"保護集體法利益"的法律目的，成為刑事政策（法律的适用）的目的，不能為追求刑法的适用提供固有的規範性限制，容易導緻集體法利益保護範圍甚至刑法懲罰範圍的任意擴大。将各種違法行為定為刑事犯罪，也會使監獄人滿為患，司法成本無限增加，"人類逍遙法外的權利"難以保障。随着時代的變化和社會的發展，刑法的物化越來越突出。刑法的物化是社會從工業社會向風險社會演變和發展的結果。"《刑法修正案（11）》是積極預防刑法的立法實踐，也是刑法具體化的進一步展現。未來，我國刑事立法要反思刑法的積極預防觀，防止其演變為激進的刑法觀，防止刑法的強化化。
本文是東南大學2020年中央基礎業務經費項目"華人權利法治保障體系研究"（2242020S30046）的資助成果，也是東南大學反腐敗法治研究中心和江蘇大學"藍藍工程"的資助成果。
來源：安靜的法律人