被采取強制措施後自首的認定标準

作者：張毅，北京市東衛律師事務所律師，職務犯罪、經濟犯罪辯護律師

刑事案件中，在兩高《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》确定的一衆量刑情節中，要說哪個情節認定門檻較低、從寬幅度又大、又能惠澤大多數人，“自首”可能是無論犯罪嫌疑人/被告人及其家屬還是律師，都會第一個想到的情節。

根據《刑法》第六十七條第一款、第二款的規定，自首分為一般自首和準自首，适用情形不一緻，但是從寬效果并無差别。一般自首是指犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的。準自首是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的。對于準自首，難點在于區分何為“其他罪行”。

對此本文梳理了現有司法解釋、檔案及指導案例，彙總準自首中“其他罪行”的認定标準，刑法條文中的“其他罪行”被細化為“不同種罪行”和“同種罪行”，屬于不同種罪行的構成準自首，屬于同種罪行的不認定為準自首。是以認定準自首有如下标準：第一步判斷罪名是否相同，相同罪名的不認定為準自首；第二步判斷是否與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名，如果是選擇性罪名則仍不認定為準自首；第三步判斷是否與司法機關已掌握的犯罪在法律、事實上密切關聯，如果有密切聯系則仍不認定為準自首。見下圖。

對于上述判斷标準，張明楷教授認為“司法解釋似乎隻是從形式上了解刑法的規定，沒有考慮自首制度的實質根據，也有自相沖突之嫌；在坦白成為法定從輕處罰情節之後，上述司法解釋導緻坦白與自首不協調；不僅如此，司法解釋還擴大了“同種罪行”的範圍，導緻部分主動交待不同種罪行的，也不成立自首，這種對有利于被告人的刑法規定作限制解釋且缺乏實質理由的做法，難以被本書認可。”并提出了6個應認定準自首的觀點，包括：“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行中的主要罪行或者更重要罪行的，應對全案以自首論；被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如實供述司法機關還未掌握的同種罪行，而所供述的同種罪行需要并罰的，對所供述的犯罪應認定為自首；行為人因甲罪被采取強制措施，但主動交代與甲罪有關聯的乙罪，不管甲罪成立與否，對乙罪均應認定為自首。”（《刑法學（上）》（第六版），張明楷著，P738）

關于準自首的司法解釋、檔案及指導案例清單如下：

1、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔1998〕8号，1998年5月9日）

第二條　根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決确定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

2、最高人民法院、最高人民檢察院印發《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若幹問題的意見》的通知（法發〔2009〕13号，2009年3月12日）

　一、關于自首的認定和處理

第四款：沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：（1）犯罪分子如實交代辦案機關未掌握的罪行，與辦案機關已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的。

3、最高人民法院印發《關于處理自首和立功若幹具體問題的意見》的通知（法發〔2010〕60号，2010年12月22日）

三、關于“司法機關還未掌握的本人其他罪行”和“不同種罪行”的具體認定

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間，向司法機關主動如實供述本人的其他罪行，該罪行能否認定為司法機關已掌握，應根據不同情形差別對待。如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令釋出範圍内作出判斷，不在通緝令釋出範圍内的，應認定為還未掌握，在通緝令釋出範圍内的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安資訊網絡在逃人員資訊資料庫，應視為已掌握。如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安資訊網絡在逃人員資訊資料庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為标準。

犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

4、《關于處理自首和立功若幹具體問題的意見》的了解與适用

（【作者】　周峰，薛淑蘭，孟偉　【作者機關】　最高人民法院 《人民司法（應用）》2011年第3期第23頁，《刑事審判參考》總第80集）

不同種罪行的認定。

何為同種罪行，何為不同種罪行，司法實踐中一般是以罪名區分，這一标準便于操作，但對于所涉犯罪系選擇性罪名等情形，各地掌握的标準不一，導緻在是否認定為自首、是否從寬處罰方面差異較大。是以，《意見》規定，對不同種罪行的認定，首先要以罪名區分。罪名不同的，還要考慮餘罪與已掌握的犯罪是否屬于選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，罪名不同且不屬選擇性罪名，在法律、事實上也沒有密切關聯的，才能認定為不同種罪行。具體标準是：

1.如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪為選擇性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍屬同種罪行；

2.如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施後，又交代因受賄為他人謀取利益的行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

上述情形均不構成餘罪自首。

5、指導案例【第703号】蔣文正爆炸、敲詐勒索案——餘罪自首中如何認定“不同種罪行”和“司法機關已掌握的罪行”（《刑事審判參考》2011年第3集，總第80集）

裁判要點：《解釋》關于餘罪自首的規定就可以被了解為，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的罪行或者判決确定的罪行均構成不同罪名的，成立自首（按《意見》規定，屬選擇性罪名或者存在法律、事實關聯的除外）；與司法機關已掌握的罪行或者判決确定的罪行構成相同罪名的，不成立自首。

6、指導案例［第1348号］黎華、王翼龍販賣毒品，賽黎華非法持有毒品案——如何認定毒品犯罪中的同種罪行及非法持有毒品罪中的“持有”（刑事審判參考（總第122集））

裁判要點：2.法律上、事實上存在密切聯系的罪行屬同種罪行

同種罪行主要包括以下三種；第一，相同罪名的罪行；第二，選擇性罪名的罪行；第三、法律上、事實上存在密切關聯的罪行。除此之外的才能被認定為不同種罪行。

前面兩種在審判實踐中比較明确，而對于第三種“法律上、事實上密切關聯的罪行”的認定，往往在實踐中會出現分歧。有觀點認為，在法律上密切關聯的犯罪，是指不同犯罪的構成要件有交叉或者不同犯罪之間存在對合（對向）關系、牽連關系、競合關系或集合關系；在事實上密切關聯的犯罪，是不同犯罪之間在犯罪的時間、地點、方法（手段）、對象、結果等客觀事實特征方面有密切聯系。我們認為，在法律上密切關聯的犯罪，一般應從犯罪構成要件考察數種罪行在犯罪主體、客體、客觀方面的行為、結果對象要素上是否具有相近性或包容性；在事實上密切關聯的犯罪，一般依托司法實踐，結合日常經驗，考察數種行為在發生機率、邏輯以及關系上是否具有關聯性。如某人持槍殺人，其因故意殺人被抓獲後，主動供述了購買槍支的行為，其購買槍支的行為構成非法買賣槍支罪，與司法機關此前掌握的故意殺人罪雖不是同一罪名，但因其在供述故意殺人犯罪事實時，必須如實供述作為犯罪工具的槍支的來源，因而，其所觸犯的兩個罪名在法律上、事實上均有緊密關聯，其主動供述購買槍支的行為不能認定為自首。