2010年系統分析師考點詳解:開源軟體的知識産權問題

開源軟體的知識産權問題

開源軟體的知識産權表現在下列五個方面：

　　1.著作權(或版權)

　　2.專利權

　　3.商标權

　　4.商業秘密

5.反不正當競争

　　(一)版權

　　自由/開源軟體是一種有版權的軟體，自由/開源軟體是一種得到許可的軟體。自由/開源軟體許可協定(或許可證)是其版權實施的延伸。

　　自由/開源軟體的版權理論上屬于原創軟體作品的作者(writers、authors、developers)，以及更新軟體作品的後續修改者(貢獻者Contributors，志願者Volunteers)，總稱為所有者(owners)。

　　軟體許可協定是一種契約和授權方式，是使用者合法使用軟體作品的一個憑證，相當于軟體作品的作者(或所有者，或權利人，或許可人)與使用者(或被許可人，或“你”)之間簽訂一個合同來規定雙方當事人在處理軟體作品時的權利、義務和責任。

　　多數人沒有注意到開源軟體許可的存在，這是因為它不同于傳統的書面簽字或上網點選那樣“接受許可”的方式。開源軟體的許可協定是開放的，隻要具有相應行為就可“預設”接受的許可；但如“被許可人”不遵守有關許可條件，許可随時會被終止，“被許可人”持有開源軟體的權利将自動終止，并需承擔違約責任的風險。

BSD、GPL、LGPL、MPL是應用最為普遍的四種典型的自由/開源軟體的許可協定(占自由/開源軟體全部許可協定的80%以上)。其中Linux遵從的是GPL授權規則。

　　GPL許可

　　多數自由/開源軟體采用通用許可協定：GNU/GPL(GNU General Public License，簡稱GPL)，這是自由軟體基金會(Free Software Foundation，FSF)釋出的一個軟體授權許可證。現有40000個版本/方案(Projects)采用GPLV2。Linus Tovalds将Linux在GUN/GPL下釋出，自由軟體基金會将Linux作為GUN作業系統的核心。

　　GPL承認軟體作品作者的著作權(所有權)，同時也要求作者必須允許任何人(或使用者，或“你”)享有對其作品使用、複制、修改、衍生、發行的自由權利；作為一個限制條件，GPL還要求使用者不能改變軟體的授權協定(即要将GPL向各級使用者傳遞下去)，要求使用者在對該軟體作品作出的修改或制作衍生作品并進行再發行時，都要一貫遵守GPL規則；如果執行GPL協定的原創軟體是自由軟體，則該自由軟體經過修改或衍生後的軟體也應是自由軟體；自由軟體在作二進制整體運作時，不允許一部分軟體的源碼是開源的，另一部分的源碼是閉源的，即不允許出現混合源碼的現象。GPL協定還規定，不得使用其它許可證進行再釋出。

　　GPL協定是一個開放的協定，是在原創軟體作品上實施“使用、複制、修改、衍生、發行”等相應行為時出現的“預設接受”的許可。“預設許可”是執行GPL協定的一大特點，不同于正常簽署協定許可的做法。

　　如果有人對自由/開源軟體進行修改、衍生、再發行時使之閉源，進而改變了自由軟體的性質和形态，那就違反了GPL協定。有人認為：“在開源領域違反GPL協定的行為就相當于在傳統版權中的‘盜版’性質，同樣可稱為侵犯知識産權，要予以打擊”；也有人認為：“如果違反了GPL協定，GPL協定在其再發行、再傳播過程中就自動終止，這時如果還要按‘GPL規則’繼續自由索取原創軟體源碼，而在進行衍生閉源後再發行，将遭緻法律風險”。

　　GPL許可協定是由自由軟體基金會制定的。執行GPL規則的軟體作品其版權理論上屬于該軟體作品的“作者”或“開發者”，以及“修改者”或“貢獻者”，他們可統稱為版權“所有者”。

GPL雖然認承作者對其軟體作品的所有權，但由于自由/開源軟體是由全球志願者集體開發的成果，開源社群的組織也較為自由松散，是以其版權或著作權的所有者似乎不可能明确認定為某些個人或某個社群。有人認為：對“自由/開源軟體作品來說，迄今尚未被全球軟體組織或軟體工作者公認是擁有一種可執行的版權”。對linux核心(Kernel)，版權所有者們委托Linus Tovalds作為版權所有者的代表。　　

國内個别企業，根據GPL規則将自由獲得的開源軟體，在進行修改、衍生後，在再發行自己的版本時，将之變成違反GPL規則的閉源軟體，這不但可看成具有負面影響的道德問題，還可能将面臨侵犯知識産權遭受法律追訴的風險。

　　　

　　(二)專利權

　　自由/開源軟體在版權(包括許可協定)保護方面取得了較為寬松的環境，但自由/開源軟體躲不開專利的旋渦。侵犯專利權，不但要追溯開源軟體“發行者”的法律責任，還要追溯“使用者”(使用者)的法律責任。

　　對自由/開源軟體來說，很多軟體程式是由全球志願者集體編寫、合作開發的，其中難免攜帶“隐性專利”。

自由軟體基金會首席律師Eben Moglen(中國開源軟體推進聯盟智囊團進階顧問)上司制定了GPL3.0，企圖改變“GPL許可證隻能解決版權問題，不能解決專利問題”的現狀。GPL3.0解決專利問題的重要思路是：沉澱在網際網路上絕大多數知識産權是屬于開源的，在當代，很少有組織和個人不上網。如果持有隐性專利的組織或個人要狀告開源軟體發行者專利侵權，那後者也有可能反告前者在網際網路上對“開源”的侵權，進而達到權利公平、法律平衡的制約效果。

　　(三)商标權

　　在美國有一個非盈利組織“Linux Mark Institute(LMI)”得到Linus Torvalds授權專門保護“Linux”商标的合法使用，年度授權許可費200-5000美元不等。在中國隻有在國家商标局一旦準許“Linux”(文字商标)歸屬Linus Torvalds後，美國LMI才可指派中國境内律師機構來辦理此事。目前尚未獲得我國商标局準許該注冊商标的公告。

　　

　　(四)商業秘密

　　我們認為，自由/開源軟體的全部技術是由：以開放源代碼所表征的公開的技術，與不公開的工程化實作技術兩部分組成。

　　所謂自由/開源軟體的工程化實作技術表現為技術訣竅、熟練技巧、工程經驗、隐性技術、測試分析，它着重于改善操作穩定性、優化計算效率、增強靈活擴充性、提高産品品質、催化産品成熟度。

　　在工程化實作技術中自然包含商業秘密。

　　(五)反不正當競争

　　自由/開源軟體在起步發展過程中，正在走向成熟、走上規模，現在還談不上行業壟斷問題，是以基本上也還不存在“不正當競争”問題，反不正當競争還有待時日。

綜上所述，開源軟體的知識産權問題，仍是一個較為有争議的話題，但違背GPL規則也是一種侵權，目前已經達成一定的社會共識：如果執行GPL協定的原創軟體是自由軟體，則該自由軟體經過修改或衍生後的軟體也應是自由軟體；如果有人對自由/開源軟體進行修改、衍生、再發行時使之閉源，進而改變了自由軟體的性質和形态，那就違反了GPL協定。