本文来自微信公众号：林华（ID：gh_4d992808ffdf），作者：林华，头图来自：视觉中国
一、立法困境和社会反弹
竞业限制在几乎同一时间持续占据中国和美国的媒体头条。美国联邦贸易委员会（FTC）4月宣布为保护工作自由、增加创新和促进竞争，将在美国全面禁止竞业限制，仅有极少已生效且符合条件的竞业限制可作为例外。拼多多和一批初中级前员工之间的竞业限制纠纷，也出人意料地点燃情绪，连续爆料和诉讼进度成为热度持续冲高的社会议题。
中美在竞业限制问题上不约而同爆出高光事件，中国社会公众、法学者以及企业界的关注点，在从反对滥用竞业限制逐步发展，到质疑竞业限制制度合理性。但全面分析竞业限制制度的合理性，其涉及的法理依据、产业条件、社会背景会远比法律纠纷个案事件复杂得多，而一项海外立法变动，也难以说明竞业限制制度在当下中国环境的合理性问题。
值得补充的是，我们所讨论是否需要修正的竞业限制，其实只是员工离职后的竞业限制，而完整意义上的竞业限制，包括员工在职期间基于劳动合同约定，以及《劳动合同法》对员工忠诚义务及禁止劳动关系并存的规定。目前未有任何立法或者法律学说否认员工在职期间竞业限制的效力和正当性。为方便表达，如无特别说明本文所讨论的竞业限制皆指员工离职后的竞业限制。
即使观察FTC本次变法，纵然加利福尼亚、北达科塔等三个州在联邦立法之前早已单独禁止竞业限制，以及FTC对实质废除竞业限制对提高员工收入（这一点应该针对竞业限制补偿通常低于员工正常收入）、确保就业流动、推动创新和经济活力寄予厚望，但这些都不应让研究者忽略FTC取消禁止竞业的投票结果——仅是正方3:2险胜，很多有影响力的美国社团，和法律专家都明确反对FTC新法案。
在美国具有相当影响力的美国商会总会（U.S. Chamber of Commerce，下称美商会）公开批评FTC立法越权（overreach）和任意（arbitrary and capricious），表示美商会调查发现80%受访企业适用包括竞业禁止协议在内的限制性契约，67%受访企业认为，完全禁止竞业禁止协议将会对企业的人才和薪酬战略产生负面影响。代表华尔街的证券及金融市场协会（SIFMA）也公开反对新政，批评FTC整体废除商业界为保护敏感信息适用已久的竞业限制协议，有损竞争与经济。
Skadden（世达）等多家律所也质疑FTC是否有制定禁止竞业限制的法定授权。美商会已向德克萨斯州东区联邦地区法院起诉要求宣布法案违宪，而分配到的法官又正好有支持商会撤销政府立法的先例，使得很多媒体预测FTC新规在今年9月很可能无法如期生效。
二、竞业限制的核心理由
竞业限制是无法在劳动合同法体系内单独理解的，而是要和“商业秘密”“人员流动”“不可避免披露”三个关键词一体解释。
商业秘密、人员流动、不可避免披露这三个概念相互独立，但在竞业限制问题上高度关联。保护商业秘密是竞业限制立法的核心理由，人员流动是引发商业秘密泄露的最大风险，商业秘密的不可避免披露是人员流动引发最难以防范的商业秘密风险。
1. 商业秘密保护
很多企业没有自己的专利或者缺乏高价值版权与商标，但几乎每家企业都有自己重要的商业秘密。商业秘密宽泛的覆盖从技术方案到经营信息，是所有行业及各类型企业都不可或缺的重要资产。美国参议院在1996年一份报告中也认为：“商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大”。
举一个例子说明商业秘密的关键作用和价值。美国政府假立法之名强迫字节跳动出售TikTok，影响TikTok估价从200亿美元到1，000亿美元的核心因素之一是TikTok的算法。算法既最适合用商业秘密保护，也的确始终是字节跳动最核心的商业秘密。其实上依中国互联网界主流意见和字节跳动自己的评估，算法是TikTok的最核心资产，所以字节宁可完全退出美国短视频市场也不会出售算法。
Tips: 加州不代表全世界
经常有观点认为加州反对竞业限制，就证明硅谷和互联网都无需竞业限制，类推所有企业都不需要竞业限制。但这个结论忽视了微软在2005年为阻止李开复跳到彼时正如日中天的Google担任全球副总裁而火速向华盛顿州地方法院对谷歌和李开复一并提起违反竞业禁止协议的诉讼。该案赢得法院部分支持，最终微软和谷歌桌下和解。
乔布斯曾以任何手段都在所不惜的威胁迫使Palm停止挖角苹果员工，美国司法部也在2010年进行反垄断调查后迫使苹果、谷歌、皮克斯、英特尔、Adobe等六家公司以放弃执行互不挖角为条件与政府和解。
如果进一步分析，加州对竞业限制的立场，和硅谷弥漫的极客文化，以及互联网行业超高迭代频度的特点密切相关。硅谷文化背景和产业特点与传统地区、甚至大多数高新技术行业都有很大差异。高新技术方面，芯片、生物医药、新材料等行业高度依赖制造流程和工艺，这些技术的核心不但用专利保护效果远低于商业秘密保护，而且权利人通常距离侵权证据遥远，即使穷尽举证倒置和法院搜证工具，商业秘密纠纷民事诉讼原告胜诉率也普遍只有20%，以致权利人常常不惜代价走对双方都充满风险的刑事途径。
商业秘密事后保护难度大成本高，用竞业限制等方法事先控制风险的确是有效途径。
2. 控制员工流动
陶鑫良老师在二十多年前上课时，就喜欢把员工流动和商业秘密流失比喻成沙随水流的伴生关系，员工流动引起商业秘密流失，远大于媒体和影视喜闻乐见的商业间谍，是商业秘密保护最大的风险。上海知产法院在2024年426发布的，2015～2023年商业秘密典型案例报告中指出：
“......从案件起因看，多因人才流动引发纠纷。商业秘密民事案件中，因员工在工作期间掌握或者接触到权利人的商业秘密，离职后在同行业领域就业、创业时非法披露、使用或者允许他人使用商业秘密而引发纠纷231件，占比高达89.53%。商业秘密刑事案件均因人才流动而引发”。
3. 不可避免披露风险
不可避免披露风险首先是一项现实，其次是一项美国司法实践形成的规则（Inevitable Disclosure Doctrine）。作为现实的不可避免披露风险是指在离职员工跳槽后的岗位和原岗位职能高度一致，且商业秘密部分具有人身属性或者正常情况下履行特定职能无法避免使用商业秘密的场景。
举个例子，假设员工掌握一种保密的咖啡烘培工艺，这项技术成为员工最有价值的技能。那么员工只要从事烘培工作就不会自废武功完全放弃使用。
美国司法沿革中对不可避免披露规则影响最大的有纽约州法院审理的柯达伊士曼诉保尔胶卷案（下称“柯达案”），和联邦第七巡回法院审理的百事可乐诉雷蒙德与桂格（Quaker）案（下称“百事可乐案”）两个案件判决。
纽约州法院宣判的柯达案的案情涉及柯达为阻止掌握胶卷核心技术的前员工Harry Warren跳槽到竞争对手保尔胶卷而向法庭起诉，要求阻止Harry Warren在离职2年内投靠被告。一审法院认为Warren负有履行竞业协议的义务，且其加入被告将不可避免使用和泄露柯达的商业秘密，进而支持了柯达诉请。
但负责二审的纽约州法院第四分院在1919年对一审进行改判，以竞业禁止在保护柯达商业秘密同时也限制了Warren使用自身技能和经验自由为由，禁止Warren向保尔胶卷泄露柯达商业秘密但驳回柯达执行竞业限制的诉求。
虽然柯达案是不可避免披露规则在早期发展的典型案例，但地方法院的判决并没有在美国联邦得到多少支持和援引。相比之下，联邦第七巡回法庭在1995年判决的百事可乐案对法律界的影响和援引率都要大得多。
百事可乐案原告PepsiCo和前高管雷蒙德（Remond）之间并未签署竞业限制协议，但百事还是在雷蒙德投靠另一家食品巨头桂格公司之际，以雷蒙德不可避免向竞争对手泄露商业秘密为由，请求联邦法院下令，禁止雷蒙德在从百事离职后的6个月内投身桂格。
二审法院在这起纯粹涉及不可避免披露规则的案件审理中，支持百事公司诉请。二审判决中除了因雷蒙德向原告隐瞒在竞争对手担任、和在百事公司职位完全对应岗位，而认定其缺乏诚信且难以相信其会履行保密协议外。最值得关注的看点在全面支持一审判决对百事公司主张雷蒙德在原告从事管理中掌握的产品生产、包装、利润、成本、市场、销售、竞争、战略和战术安排等，整体构成商业秘密的观点，并认为雷蒙德不可能（判决原文是除非其有特异功能否则无法......）在为桂格公司做竞品管理中脱离使用在原告获得的商业秘密。
联邦第七巡回法庭在百事可乐案中对不可避免披露原则的阐述和适用，对美国以及全球司法都产生了重大影响。从百事可乐案中所解释的不可避免披露规则看，法院有权在当事双方没有签订竞业限制协议情况下以商业秘密保护事由，排除离职员工从事和原告的直接竞对工作，在这一点上的杀伤力远大于竞业限制。
孙远钊老师指出目前美国有17个州认可 “不可避免披露”法则（inevitable disclosure doctrine）。事实上，除非按加州立法模式明确排除不可避免披露规则的适用，否则法院可以自行以判例确定是否适用不可避免披露规则，所以美国实际执行该规则的州法院远超17个州。
三、竞业限制应该如何完善
1. 解决竞业，还是解决滥用
FTC叫停竞业限制，在全球范围创造了先例。但撇开FTC新规能否扛过美国国内大量反对以及合法性诉讼，全球主要法域中日本允许法院个案认定竞业限制（競業避止）的合法性，英国（Restrictive Covenants）、德国（Wettbewerbsverbot）和法国（Clause de Non-concurrence）也都规范但并不禁止竞业限制，并没有出现跟进FTC新政的迹象。
尽管包括中国在内的竞业限制实践确实出现了一些需要解决的问题，例如拼多多正陷入的争议、以及某超大游戏公司对所有技术和项目岗的员工，不论职级一律要求签订且在离职后无例外执行竞业限制引发的滥用争议。但我们亟待解决的问题到底是竞业限制本身，还是对竞业限制的滥用，非常值得结合实务认真总结。
竞业限制本质上和政府部门及研发机构经常采用的脱密期制度很相似。竞业限制是否具有合理性的关键，是对被竞业员工的补偿是否真正合理，而不在于竞业限制自身是否是合理或具有可行性的制度设计。
如果用竞业限制和不可避免披露规则相比，后者很难统一适用标准，从而在个案中极大依赖法院的具体裁量，几乎必然让司法结果变成千判千面。这不但会让法律适用变得过度复杂以及成本极高，也会社会公众从信仰法律变成祷告法官心情舒畅。
相反，如果承认竞业限制，按照商业秘密权利人应当积极保护的原则，只执行有效的竞业限制协议、排除未签订协议情况下适用不可避免披露规则，可以极大消除不可避免披露规则所带来的过度不确定性。
2. 充分补偿才是合理补偿
竞业限制是基于保护企业商业秘密，而对员工离职后特定时间段内，就业范围进行的限制，就业利益受损的员工当然应当得到补偿。2020年颁布的新版最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条继承被废止的原解释（四）第六条的内容，规定用人单位，应当按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%标准，支付经济补偿金。
参照中国台湾地区《劳动基准法》第9条：“......除契约订有合理补偿外......前项所定之合理补偿，指契约订定之竞业禁止期间内，按月支付之现金补偿，且不得低于该期间劳动者月平均工资百分之五十”。
2019年第二次修订的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一......”
考虑当下并不理想的就业形势和随处可见的年龄歧视，以及技术迭代加快使员工经验技能折旧期缩短，竞业限制对离职员工再就业的负面影响明显放大了。相对员工的就业损失来看，最高院规定的30%、甚至深圳特区条例的50%也难言充分。
换一个角度看，低廉的竞业补偿成本使得大企业可以低成本垄断人才，用30%的工资截胡员工离职后两年的就业机会。众所周知人才是最大的资源，合理推论对人才的垄断是最具有反竞争和妨碍市场机制效果的垄断形式。
反垄断一直是各类行政立法和学界热议话题，但对过低的竞业补偿催生人才垄断，这类反竞争后果明显的垄断倒鲜有研究，这在一定程度上也反映了理论和实务的断层。
值得一提的是美商会，在反对FTC新政的声明中，却提出了一个相反的主张——即认为小企业也有通过竞业限制，防止大企业通过资本优势虹吸人才的愿望。看来竞业限制实操后果之复杂，已足以包容矛盾的现象。
和竞业限制补偿相关的另一个问题是企业方的支付方式。原《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（已废止）第八条规定：“......劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持”。
北京一中院在2019年10月22日发布《涉竞业限制劳动争议十大典型案例》第八个案例，就适用该条裁定“用人单位未支付竞业限制补偿三个月，劳动者才有权单方解除竞业限制约定”。
前述规定看似只涉及给企业方三个月的单方选择期，实际会给员工带来非常大的压力。实务中发现本项规定会使员工在离职后三个月内，处于即使收不到原单位任何补偿，也无法判断竞业是否生效的信息死角，既无收入、无工作、也无法有效求职。在这三个月里员工和原单位在法律上处于明显不对等地位，因为员工违约需要面对的是严苛的违约金和继续履行责任，而公司的风险只是补付加同期银行利息。
综合以上分析，可以认为符合中国现状的制度设计，是保留但从严限制竞业限制适用范围，提高企业方施行竞业限制的成本，保护员工不因失业承受经济和就业机会上的过度损失。除了将企业支付条款改为1个月未支付，即应允许员工诉请解除竞业限制外，竞业限制补偿整体改革方案有两个可行选项：
- 第一，竞业限制补偿金提高到至少50%，同时将竞业限制期从离职后2年缩短到1年；
- 第二，保留竞业限制期最长2年，竞业限制补偿金在第1年至少为50%，第2年起至少为75%，既保证对员工长期失业的补偿也提高企业垄断成本。
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