目次
一、SEP的需求弹性较低
二、SEP许可的交易成本昂贵
三、SEP的许可费率空间的初步经济分析
四、建议
这两年专利许可交易时常成为新闻。例如2024年1月24日，OPPO与诺基亚签署全球专利交叉许可协议后，不久vivo也与诺基亚签署了全球专利交叉许可协议。3月5日，华为与vivo签署一项全球专利交叉许可协议，涵盖包括5G在内的蜂窝SEP。这些专利许可很多是涉及标准必要专利（以下简称SEP）的许可，标准必要专利，通常理解为实施某一技术标准而必须使用的专利。
本文并不过多的讨论SEP的法律属性问题，而是将SEP作为一种商品从经济的角度分析专利许可市场中的种种行为，进行初步的探讨。
这里需要首先要将专利和专利实物产品、以及技术商品区别开来，专利与通常的实物专利产品并不是一一对应的，与技术也不是一一对应的。一种具体的实物专利产品可能涉及不同的技术，例如汽车这种产品涉及机械、电子、化学等不同的技术，而每一种具体技术的实现有存在许多不同的技术实现路径，例如汽车的转向可以采用转向器或者轮毂电机等完全不同的技术路线，只要其中应用了专利就可以归属于专利产品。对于技术商品，技术商品往往不仅仅包含专利，通常还包括商业秘密等，甚至需要辅助的专用设备，技术成果的购买方购买技术并不是为了获得法律上的许可，而是在技术上实现商业目的。因此，不能完全照搬实物商品或者技术商品的思路去看待专利这种商品。
SEP作为一种商品，要看其作为商品的使用价值和交换价值如何体现。使用价值是指商品能满足人们某种需要的属性，体现了商品的自然属性，而价值（交换价值）是指凝结在商品中的无差别的一般人类劳动，体现了商品的社会属性。
一、SEP的需求弹性较低
需求价格弹性是指市场商品需求量对于价格变动做出反应的敏感程度。通常用需求量变动的百分比对价格变动的百分比比值，即以需求价格弹性系数来表示。价格弹性高表示消费者对价格变动反应强烈，价格弹性低则表示价格变动对消费者选择的影响小。
对于价格弹性影响的因素：
(1) 商品是必需品还是非必需品。必需品弹性小，非必需品弹性大。
(2) 可替代的物品越多，性质越接近，弹性越大，反之则越小。
(3) 商品用途的广泛性。一种商品的用途越广泛，它的需求弹性越小，反之越大。
(4) 时间因素。同样的商品，长期看弹性大，短期看弹性小。
1.标准必要专利的需求者
商品的价值受供需双方的影响，价值的主体性是指价值直接与主体相联系,始终以主体为中心。其一,价值关系的形成依赖于主体的存在。没有主体,就不存在价值关系;同一客体可能对不同主体具有不同的价值。专利的价值依赖于使用专利的主体，而不能泛泛的讲专利的价值，对于不同的主体，专利的价值是不同的。从经济学上讲，专利的使用价值，可以是通过许可和转让赚钱;可以是申请政府补贴、资助;提高企业市场竞争力,保护企业产品市场占有份额等等作用。基于不同目的，专利对于需求主体的价值也是不同的。
本文关注专利这种商品的价格和成本的形成，主要是交换价值，但交换价值寓于使用价值之中，没有使用价值的东西就没有价值，因此使用价值应是研究的起点。专利商品的使用价值要从需求者角度看，首先要对于需求者进行画像，并分析需求者的思考模式。
SEP一般出现在标准化程度较高的科技行业，虽然大多数行业都可能涉及专利但是涉及标准专利的行业并不多，与通信相关的行业是最主要的行业，制药行业和建筑行业也存在一些SEP的需求。随着通信需求扩展到物联网等更多产业上，许多行业例如汽车等行业也开始涉及SEP问题。
从产业链角度看，SEP的需求者更多处于下游，通常为集成商。少有下游厂商向上游企业进行专利许可的。
2.SEP对于需求者一般而言属于刚需产品
专利并不同于技术，为了提高商品本身的性能或者效率，技术往往是难以回避的，但是专利与商品和技术具不具备一一对应性，即使某种技术属于刚需，那附着与该技术的专利也未必不是不可以绕开的。但是，存在一种情况可能导致专利成为刚需产品，就是专利的保护范围很大或者多件具有替代性的专利（例如，实现某种效果的添加剂有有机物和无机物两种路线的专利，而这两种是相互替代的关系，将替代关系纳入同一专利组合增大了绕开专利组合的难度。）形成了绕不开的防线，必须得到许可才能实质上获得技术，这种情况下，普通专利或者其组合才能为刚需。大多数专利并不能够进入专利的交易市场，绝大多数的专利对于申请者或者存在价值，但对于其他主体并不存在真实的需求，因此不属于刚需产品。
但是SEP不同于一般专利，其属于刚需产品。这在司法判决中也有体现，例如在华为技术有限公司与交互数字技术公司滥用市场支配案件中，法院认为：当技术标准采用专利技术，从而使该专利技术成为SEP以后，实施技术标准就意味着同时要实施专利技术，由于专利技术具有垄断性，因此，技术标准与专利技术的结合使专利的垄断性被技术标准的强制性大大加强。一旦专利技术被纳入相关的技术标准，产品的制造商为了使产品符合技术标准就不得不使用该专利技术。除非产品的制造商退出该产品的生产，否则其对于SEP的需求是刚性的。
SEP的专利组合增强其刚需属性，一方面，专利组合增强了整体稳定性。虽然单个SEP理论上都是难以回避的，但是标准组织并不审核专利的稳定性，将专利聚合成为专利组合，从而使得SEP的需求弹性更低；另一方面，SEP之间通常是互补关系，均是更大系统的组成部分，系统的价值大于局部的价值，一项必要专利的许可授权的经济价值将会因为得到其他必要专利的许可而增加。
3.SEP没有替代产品且用途单一
SEP作为专利本身不能重复授权，不同于商业秘密这种可以同时存在于多个主体的权利，相同的技术方案只能授予一个专利权。因此，标准实施者没有相同的专利可以替代。加之专利已经绑定标准，实施者只要实施标准已经没有选择权。
SEP对于技术实施者而言的作用就是法律上对于技术应用的授权，除此之外，没有其他的作用。
4.SEP的需求刚性有时间性
技术标准是不断升级的，例如通信标准从1G到5G，音视频解码标准H.261到H.266，IEEE 802.11的WiFi标准从WiFi0到WiFi7，每隔些年就会升级换代，导致适用的主流产品不断变换。在标准适用的不同时期，实施者对于专利的需求也是有差别的。针对每一代标准必要专利，都会有一个核定许可费率的时间窗口期，此时争夺定价权的斗争是最激烈的。当标准变革时，附于原标准的SEP价值就会下降，需求刚性就会变低。
综合而言，SEP专利是需求弹性较低的产品，需求者对于SEP价格变动的选择空间不大。
二、SEP许可的交易成本昂贵
1.通过专利交易（或许可）的场景看交易成本
第一，设想一个通常的专利交易（或者许可）的场景：
甲将自己的技术专利出售或者许可给乙，这实质上是一个复杂的权力转移——甲可能完全出售自己专利的所有权；或者只允许乙在一段时间内运用自己的专利牟利，之后会收回；等等。那么，为了按照自己的意愿将合同写得足够清楚，双方需要经历一个复杂的讨价还价的过程。
由于专利的边界不想实物商品那么清晰，而且可能因为不稳定而毫无价值，或者价值连城，因此需要咨询相关专家，一方面需要从法律角度对于专利的稳定性和覆盖范围进行评估，另一方要从商业角度检查合同的严谨性以及费用的合理性等问题。由于双方对于上述问题的认识可能完全不同，那么这个讨价还价的过程不会太顺利，有可能中间谈崩。
此外，等到合同签订完毕，如果出现了一方违约，另一方可能动用专利行政机关、法院来维护自己的权益。在以上整个过程中，讨价还价、咨询专家、行政机关、法院，其实跟交易本身并没有直接的关系，但为了保证合同的执行效力，也带来了一定的成本，这便是所谓的“合同”交易成本。
这个交易成本是很高的，如果一件专利交易一次，很可能对于双方而言，收益不能补偿交易成本，律师费、诉讼费、评估费等等的综合可能几十万，但多数专利的价格还达不到几十万，这样交易成本就阻碍了专利许可交易市场的发展。
第二，专利的被动交易，侵权诉讼形式的专利交易。
更多的情况下，由于专利本身的公开性和可复制性，专利交易存在“先上车，后补票”的情况，乙发现甲的专利技术具有先进性，于是直接在技术中使用甲的专利，甲发现乙的侵权行为，当然甲可以选择要求乙停止使用专利技术，也可以要求乙支付许可费，这取决于甲的商业选择。这种情况的专利交易，交易成本也是难以避免的。当然也可能由于双方对于专利价值认同差异过大，从而无法顺利地通过沟通方式达成一致，从而通过诉讼的方式达成交易。
2.专利交易高昂的交易成本来源于双向信息不对称
信息不对称市场是指交易双方在交易过程中存在信息差异的市场。特点在信息不对称的市场中，一方拥有比另一方更多的信息，导致交易双方的地位不平等，容易引发逆向选择和道德风险问题，从而阻碍市场发展。
专利交易市场是一个双向信息不对称市场，双方在不同类型的信息上分别具有信息优势。对于专利买方，许可的专利权人自身通常并不制造、销售专利产品（由于生产制造的专利权人一般不对外许可核心专利）导致专利权人与顾客失去联系，专利权人对专利产品制造过程和市场营销等方面的信息不甚了解，更难以知悉专利产品的市场前景。对于专利卖方（权利人一方），其信息优势体现在，专利权人对于技术本身更为了解，由于专利对技术公开的程度要求并不高不需要达到工业化水平，其了解专利未记载的商业秘密细节，而且现在的产业分工的复杂，常见跨界进行专利许可的情况，而专利权人对于专利价值评估的能力可能高于许可实施者。特定情况下，某些卖家或者买家由于其自身信息渠道优势，也可能不存在上述缺陷，从而近似于单向信息不对称。
虽然不对称的信息可以使得买卖的一方获利，但却会使得买卖的另一方受损（在我们前面的讨论中就是使得顾客不光要付出议价的时间成本而且还要付出更高的价格），而且受损一方之所失大于获利方之所得，两者的差值则耗散掉了。这个耗散了的价值就是信息不对称所增加的交易费用。在人们的经济生活中，信息成本本身就是交易成本的一部分，信息不自由导致的信息成本过高本身就是在增加交易成本，就会直接妨碍经济的自由。这种双向的信息不对称增大了交易成本。
国内存在“专利证书市场”与信息不对称的逆向选择关系密切，由于专利的价值难以辨别，所以主流的交易将按照低质量专利的价值进行定价，这在淘宝等电商上很容看到这种专利交易价格，其甚至低于专利获权成本。低质量专利的价值就是专利仅作为其最低的作用时带来的价值，与其质量无关，仅与其数量相关。其主要作用就是各地高新技术企业认定、专精特新认定或类似项目的财政补助所带来的直接经济价值，一个中小企业认定为高新技术企业后，一般可获得十多万的政府相关补助。在这个专利交易市场里，专利的价值完全体现在数量上，不会有人关心专利质量的问题。通常来说，专利证书市场的交易因价值低廉不占用司法资源，但是也可能在特殊情况下占用司法资源，例如科创板上市突击的"专利运营"抬高了某些编造专利的价值，从而也可能引发诉讼。
由于供给者和需求者均不同，二者不属于相同的商品，SEP市场和“专利证书市场”是两个完全分隔的市场，其双向信息不对称的表现和后果与“专利证书市场”完全不同。此外，因为技术标准是全球化的，SEP市场的定价是全球性的，并不完全依赖于中国市场的定价。
3.因交易成本产生的组织变革
由于专利交易的成本很高，专利交易市场逐渐发展出了专利联盟、专利池等等集体谈判的方式，通过将专利打包交易的方式降低交易成本，另外NPE也是降低交易成本的组成部分。今天的技术标准往往包含大量专利技术，现代专利池和NPE与标准必要专利密切相关。例如，Sisvel的Wi-Fi 6专利池提供一站式解决方案，以许可参与专利所有者拥有或控制的所有对于Wi-Fi 6（802.11ax）标准来说为必要的专利。MPEG-2专利池就是实施ISO ISO/IEC 13818-1和13818-2标准族，其专利也是这两个标准的必要专利。总的来说，专利池和NPE一方面，专利聚合成为专利组合增强了专利的价值，同时通过打包交易降低交易成本，使得专利交易更加有利可图；另一方面，通过专业化分工降低了谈判成本，从而进一步降低了交易成本。
专利池对其他厂商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，从而被许可厂商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，节约了双方的交易成本。另外，消除障碍性专利和互补性专利之间互相许可的障碍，从而促进技术推广。
非生产专利实体（Non-Practicing Entities）也称为非专利实施主体或者非实施主体，就是拥有专利权的主体本身并不实施专利技术，即不将技术转化为用于生产流通的产品。PAE ( Patent Assertion Entities)全称为专利主张实体，在NPE的范围中比较典型的存在。主要是指NPE中，那部分通过收购专利（一些也进行研发），包括从发明人或衰退的技术公司手中拿到专利，并进行许可的群体，因此其实际上为“中间商”或者“零售商”的角色。专门的专利运营公司的出现，降低专利交易（维权）费用的社会需求，但也存在反竞争效果从而损害创新和社会福利的争议。
4.SEP的模糊性和标准全球化带来的交易成本
SEP许可实践中的问题大多来自于FRAND原则的宽松性和模糊性。标准化组织不负责判断FRAND原则的具体适用，不介入专利许可事宜。虽然，对于权利人存在SEP声明的义务，但是标准化组织不对声明SEP进行必要性检查，存在严重的过度声明问题。为了确认SEP的专利数量，就需要付出很大的成本。而且，部分SEP专利包的稳定性也不高，例如华为与康文森的许可谈判，康文森包括15件专利的专利包，其中8件已被宣布全部无效，剩余的7件也只有1件是标准必要专利。2020年InterDigital的无效案例中，在总计26件专利的样本中，有20件专利被宣告全部无效。
此外，SEP通常以同族专利组合的表现形式进行许可谈判，基于技术标准的全球化，为推动许可，因许可目的的诉讼通常在多个国家发生，这种交易成本往往是巨大的，例如，诺基亚与OPPO的许可谈判历时3年，双方在英国、法国、荷兰、中国和印度等10多个国家的专利侵权诉讼和费率诉讼，累计案件超过100起，双方的因许可产生的交易费用是巨大的。
三、SEP的许可费率空间的初步经济分析
1.许可收益下限主要由固定成本决定，专利许可的边际成本较低
边际成本是指为生产或提供一个额外单位的产品或服务所需要的额外成本；固定成本是指无论生产或提供多少产品或服务，都必须支付的固定费用。
专利具有非竞争性、可复制的特征，也即增加一个使用者对该物品的消费并不减少对其他使用者的供应量；也即，专利许可这种物品的边际成本为零。因此，给定某项专利技术已经存在，那么其边际生产成本为零，那么其初始生产成本的主要因素是获得专利的固定成本。
SEP的固定成本根据不同的来源存在差异，需要区分NPE和非NPE（主要是PAE）。
原始研发型的SEP专利权人的固定成本需要进行限制才能统计，需要与研发成本和标准相关的成本区分开来。因为专利申请行为本身属于技术研发的副产品，而专利标准化也是企业为了推动自身技术成为主流技术的副产品，如果将研发成本和标准化的沟通成本也加入到专利许可的固定成本中，则存在的问题，第一无法平摊到每件上进行核算，第二也与其产品和市场扩大带来的收益难以区分。根据布鲁金斯学会《专利繁荣:美国及其都会区的发明和经济业绩》报告中认为，从1975年以来，平均1件专利被授予的研发费用大约350万美元。但是，专利交易并不是按照研发投入进行计算，即使是苹果和微软联合竞购北电网络的6000件专利，以45亿美元收购成功，平均下来每件专利也只有50万美元，多数情况下美国专利交易的价格也就是数万美元，因此，多数专利成本大致相当或者略高于获得及维持的成本。
而对于PAE这类SEP专利权人而言，其成本结构与实施专利的研发企业存在差异。PAE这个行业存在的前提是其能够得到至少不低于其他行业水平的利润率，否则无法生存。目前PAE虽然在世界各地存在商业或者诉讼活动，但是真正作为一个行业存在还主要是在美国。虽然PAE的毛利率看上去不低，但是长期的利润水平也并不是很高，例如上市企业InterDigital的5年净利率大约为15%。PAE的成本一般是收购专利组合的成本，这个成本在对外许可之前就已经固定，成为固定成本。但这个成本并不同于非PAE，其固定成本并不是维持专利的成本而是往往是从市场上购买专利的成本，这个成本往往是市场化的，因具体情况而不同。许可收益不能低于SEP专利权人的固定成本，如果低于固定成本，那么这个生意必然是亏损的，显然是不可能长久的，因此许可费的下限由固定成本决定。
2.许可收益的上限主要交易成本影响，易诱发寻租行为
专利许可的初始成本主要是固定成本，那么许可收益上限的影响因素呢？可以说，专利权人的上限对应于被许可人的下限，也就是被许可人能够承受的极限程度，如果实施标准的被许可人无利可图，其么就会从行业中退出，那时专利许可将无从谈起。由于SEP权利人并非一个，实施人需要向多个权利人支付许可费方可继续实施，否则便会面临来自多方的诉讼风险以及随之而来的禁令压力。为了避免标准无法实施造成技术发展停滞，这里给与被许可方费率的上限，还应当考虑许可费堆叠问题，被许可人在支付完全部许可费之后，再剔除品牌、销售等因素的影响，还应保留合理利润才能生存。这就是司法判决为何会对SEP的累积费率总额进行裁定以及“自上而下法”的逻辑基础，这避免了将产品的利润不可理地归因到SEP上，例如南京中院在华为与康文森案中裁定中国区4G标准的行业累计费率分别为3.93~5.24%，重庆法院在oppo与Nokia的案件中，确认手机行业5G标准全球累积费率为4.341%-5.273%。
SEP许可收益也与不同司法区域的保护程度和经济发展情况相关，许可收益最大化必然驱动许可人进行平行诉讼的寻租行为。波斯纳法官在《知识产权法的经济结构》中所说：如果专利保护程度过高，供给弹性将更低，从而使得专利权人可以收取更高的价格，在该发明之后的市场中获得更大的份额。如果竞争者要进行周边发明非常困难，或者在新产品的情形中，由于该产品为消费者所提供的利益是不可能从其他产品中获得的，从而需求弹性较低，那么，专利权人就能够收取一个相对于边际成本的较高价格，并且，因此所获得的收入，可能大大地超过其适度的总成本。不仅说来，这对于专利发明的接触将受到更大程度的限制，超出了为激励最优发明所必需的程度，而且，这种意外之财的前景将诱致寻租行为。
SEP权利人（特别是PAE）为实现最大化商业利益倾向于跨司法辖区进行费率诉讼以寻求最有利的SEP定价，部分国际法院为扩张其全球影响力也迎合进行全球费率的裁决，平行诉讼的表面原因是各国诉讼立法中的管辖依据的差异，背后原因是各国之间因产业利益和国家利益而必然的专利保护强度差异。每个国家的专利保护强度与其所在国社会需要相关，一定程度上，取决于专利权人的固定成本，对该专利从事周边发明的内在难度，专利权人能够从更高的保护程度中所期待获得的额外收益，技术实施者的平均利润水平等因素，每个国家的专利保护强度客观上就应当存在差异。因此，不同国家的专利定价体系存在差异不仅合理而且必要。
在多国的司法判决上也体现出全球FRAND许可费率并非一个全球范围内的统一费率数值，而是体现了地区差异，针对全球不同地区，设置不同的费率数值，例如南京中院oppo与Nokia案、美国加州法院TCL诉爱立信案。但是，需要指出的是，全球费率的裁定虽然有利于降低短期交易成本，但是由于其司法裁判的域外效力延伸至技术标准的其他实施国，对他国司法主权和经济主权造成了干扰，因此存在潜在的隐患，从而引发了禁诉令等司法冲突，例如康文森与华为的英国费率案，英国法院裁决了全球费率倾向于支持康文森，南京中院作出不同的费率判决倾向于支持华为，德国杜塞尔多夫法院认定康文森费率未违反FRAND，华为向中国最高法院申请禁执令责令康文森不得执行德国法院禁令。小米与InterDigital之间的SEP纠纷更是引发了禁诉令和反禁诉令，相关企业一度陷入司法僵局。
SEP权利人（特别是PAE）寻租行为的逻辑是：
一方面，尽可能多的对外许可符合SEP权利人的利益。固定成本占总成本的比例高，随着产量的增加，固定成本就被摊薄，利润就会提高。为了最大化收益，典型的SEP权利人在面对不同被许可人时，由于不同被许可人对专利的需求弹性各不相同，对许可使用费也存在不同的价格预期，由于交易成本的存在，专利许可人为了促使专利许可合同的达成，尽快收回成本，实现获利，从而最大限度地降低风险，通过差异化的许可价格客观上可以满足不同被许可人的预期，对专利需求弹性不足的被许可人收取较高价格，而对需求弹性充足的被许可人收取较低价格，以达到最大化许可利益的目的。但是，价格歧视会造成许可人之间的市场竞争地位的不公平而受到法律规制，例如FRAND原则中的无歧视原则以及反垄断法的滥用市场支配地位都会SEP权利人机会主义的行为倾向进行规制。
另一方面，选产品销量大的头部被许可人符合SEP权利人的利益。交易成本带来的花费并没有进入许可人和被许可人双方的口袋，是应当尽量避免的。而集中交易是减少交易成本的有效手段，实践中也是如此。典型NPE的主要收入来源是大公司，一是大型实施人的专利许可费率要远小于小型实施人的专利许可费率，能否得到较低的折扣，例如在联想与InterDigital，InterDigital列出的可比协议中，许可费率最大相差17.2倍，苹果是最大的收入来源，同时也拿到最低的许可费率。
四、建议
1.减少双向信息不对称，提高中国SEP咨询机构的权威性和话语权。
SEP信息不对称主要体现在双方的保密上，被许可人方缺少公开的可比价格和SEP真实数量，难以货比三家;许可方缺少被许可方的销售数量，难以计算许可数额。针对双向信息不对称，出现了第三方咨询机构，无论是谈判还是诉讼仲裁都需要借助于第三方咨询意见，但这些机构的话语权主要在欧美机构手中，例如5G SEP研究机构：IPlytics，科睿唯安、Unified Patent等，销量分析的数据公司Counterpoint、Omdia等。虽然中国也出现墨丘等相关咨询机构，但国际影响仍相对较弱。一旦中国丧失在这些问题上的话语权，那么双向信息不对称就会演变为仅仅对中方不利的单方信息不对称，无论中国企业处于哪种身份，都是信息弱势一方，中国专利和研发的价值难以得到真正体现，这种局面应当重视并加以改变。第三方咨询机构必须保持一定程度的公正客观性，避免短视，否则只能自说自话，难以产生影响力。
增强中国SEP咨询机构的能力，对于中国SEP专利的定价以及专利整体的定价权和定价合理性也是有帮助的。如果第三方机构发挥作用，一些原本有价值的专利例如破产的科技企业的专利就不至于流到“专利证书市场”而被贱卖。
2.构建SEP费率裁决机制，将裁判的全球影响力与本国产业利益不利影响区隔。
当前主要国家在解决SEP许可纠纷牵涉利益十分重大，国内上不同产业对于SEP政策态度不一甚至对立，国际面临中存在维护国家经济主权战略利益的迫切需求，以至于频频发生平行诉讼、禁诉令甚至外交争端。
建议推动建立更为灵活的SEP纠纷解决机制，通过单一渠道解决问题的司法政策腾挪空间愈来愈窄。可以考虑建立双向并行引导机制，在基本的公正前提下，亲专利权的裁决机构和亲实施者的审理机构各自发挥作用。这种看似自相矛盾的思路目的是:亲专利权裁决机构充分发挥全球费率裁决吸引SEP权利人，减少其流向其他国家的情况，亲实施者审理机构除延续常规的专利审理，还担负着保护国家重大战略利益的任务，避免汽车等产业被SEP政策破坏。这个前提是亲专利权裁决机构具有一定的"离岸"效果，否则会因为司法管辖权难以发挥作用，更多解决外国实施者的问题，不宜进行常规的专利侵权审理。
作者：王素远
编辑：Sharon