作者 | 张云燕 朱方方 孙德芳 商子承叶歆 管予超
金诚同达律师事务所
2023年11月27日，北京互联网法院在一起涉及AIGC（人工智能生成内容）著作权问题的案件中作出判决，法院认为人工智能生成内容“只要能体现出人的独创性智力投入，就应该被认定为作品，受到著作权法保护。” [1]本案也是大陆涉AIGC权益纠纷领域的第一案。
近日，上海市浦东新区人民法院举行新闻发布会，发布50起涉上海自贸试验区典型案例，包括知识产权民事案件中的著作权、商标权、不正当竞争、合同纠纷，以及知识产权刑事案件、行政案件、诉前行为保全案件等7类。纵观该50起典型案例，既涵盖传统文创产业及贸易领域，又涉及动漫、网络游戏、剧本杀、密室逃脱、有声读物等新兴文创、数字产品，旨在充分发挥典型案例的示范、引领和指导作用。
结合笔者的研究领域，本文仅针对数字领域视角下的著作权保护、数字领域的不正当竞争、知识产权诉前行为保全等方面的法律问题进行分析并提出专家建议。
一、数字领域视角下的著作权侵权行为分析
在大陆现行的法律框架下，以民事责任为视角的知识产权侵权的法律规制，可适用《民法典》侵权责任编下的一般侵权原则，作为其构成要件，也即行为、结果、因果关系。著作权侵权作为知识产权侵权的一种，亦可适用此等原则。而以刑事责任为视角的著作权侵权的法律规制，则于《刑法》第三章第七节“侵犯知识产权罪”中进行了规定。下面主要围绕《典型案例》中摘选的几个网络游戏为代表的数字领域著作权侵权案例，讨论民事法律视角的数字领域著作权侵权的构成要件。
1. 侵权行为的构成要件
就侵权行为及内容而言，数字领域的著作权侵权产品通常涉及对数字产品的独创性表达和整体性方面的侵犯；对独创性表达的侵害主要表现为对规则设置、胜负条件、人物设计与特色、游戏界面、战斗地图、怪物、武器、装备的名称、造型等游戏元素的侵害。对作品整体性的侵害，主要体现在对整体画面的侵害中，以此侵害类电作品的改编权和署名权。就行为而言，侵权产品实施侵权行为主要有以下几种方式。其一，超过授权期限使用著作权产品；其二，提供游戏端并非法运营侵权游戏端；其三，将未经授权的小说进行转码并存储。
就侵权结果及因果关系而言，侵权行为往往给权利人造成了重大损失，二者之间形成了有机的因果关系链条；一方面，侵权产品的抄袭行为足以使消费者在其与被侵权产品之间产生混淆，如《奇迹神话》案中，不少用户产生了错误认识，将该游戏视为《奇迹 MU》的页游版本。再如，不法分子从中谋取到了直接的经济利益，如《永恒之塔》案中，私服提供方通过平台获取了玩家支付的共计68万余元的非法收入。这些案件中的损害结果亦与前述侵权行为亦有着直接的因果联系。
2. 实务观点
结合《典型案例》中的司法裁判观点，不难看出，在审理数字领域知识产权侵权案件，尤其是著作权侵权案件时，“接触+实质性相似”审查标准已经成为法院对著作权侵权行为的构成要件进行认定的重要裁判规则，这项裁判规则也同样在数字领域的著作权侵权中予以适用。就文义解释而言，所谓接触，是指案涉被诉侵权人于物理意义上实际阅读过、见过或以复制、演绎等方式使用过他人的作品。[2]所谓实质性相似，是指作品表达层面的相似，主要是指被控侵权作品使用了权利人作品中的独创性表达。[3]通过文义解释，不难看出，“接触+实质性相似”审查标准与著作权法“思想与表达的二分”这一重要原则亦有着紧密联系，“二分原则”对著作权法的调整与保护的对象进行了严格限缩，为“接触+实质性相似”这一审查标准的操作所适用的对象也作出了相对明确的界定。
然而，“接触+实质性相似”审查标准仅是对著作权侵权行为的理论概括，大陆现行《著作权法》并未采取法定主义原则，通过法律条文的形式，对该审查标准直接作出成文化的规定。[4]针对不同种类作品的知识产权，例如文字作品、美术作品、软件作品等，其外在的独创性表达方式不尽相同，其思想表现形式及内容等实体性要素存在差异，这使得“实质性相似”在不同种类作品的判断方法上也有所分别。
目前大陆的司法实践中，主要适用整体观感法（又名“普通观众测试法”）、抽象检测法[5]（又名“三步法”）以及两种方法相结合的方式，对“实质性相似”的评价标准予以适当量化，以作出更准确的价值判断；整体观感法侧重于对原被告作品之间的共性进行宏观的全局性审查，不会就作品的实体性元素间的微观细节进行比较分析与判断，具有效率高、易上手等优势。而抽象检测法则是在剔除原被告作品中的无关要素的基础上，对作品中受著作权保护的各微观要素进行审查判断，并给出比较意见，具有精细化、专业化等优势。在“守望先锋”与“英雄枪战”案中，上海市浦东新区人民法院通过对两款游戏的玩法、行进路线、武器描述、效果等具体表达的要素进行了比对，得出“实质性相似”的结论[6]。在《龙之谷》网络游戏著作权侵权纠纷案中，上海市浦东新区人民法院以角色形象与场景结构等要素为立足点，得出被告影视公司构成游戏作品著作权侵权的结论。[7]上述两个案件，均是“抽象测试法”在司法审判领域予以适用的典例。
3. 合规建议
通过对浦东新区法院在以数字领域为代表的著作权侵权案件的审判要点的分析与研究，不难看出：对于企业而言，针对数字领域知识产权（尤其是网络游戏著作权）侵权，应当对症下药，采取切实可行的防范措施，以避免侵权行为的发生，或是在侵权行为发生后最大程度地减少损失。这些防范措施，也构成对网络运营企业合规化管理的重要组成部分，就有关企业提供的合规建议，分析如下：
1）健全游戏开发、设计的法律风险评估，规避“实质性相似”
现阶段，随着“互联网+”经济形态的不断发展，专职网络游戏开发与运营的企业也如雨后春笋般，呈现不断发展的势头，合规意识的强化，也是这些企业的必修课。现行的法律、行政法规、部门规章，亦或是特定领域的行业服务规范、自律公约等，均是评估游戏开发、设计制作等过程风险评估的重要依据，在涉及重合度、密集性较强的游戏设计板块时，应当实施与同业游戏之间具有差异化的开发策略，通过开发策略的差异化，减少著作权侵权“实质性相似”认定的风险。
2）强化留痕意识，最大程度知悉“接触”流程
在网络企业知产合规的操作上，从事网络游戏开发与运营的企业，对于网络游戏的开发设计等各个要素，包括但不限于人物形象、动作、地图场景、剧情动画等，均应做好相应的登记与备案工作，在授权委托外包单位参与协作加工、开发游戏的过程中，应当对与外包单位之间的相应合同书、协议文件、往来书函进行留存备档，最大程度做到游戏软件的开发与管理流程的“留痕化”管控。通过对留痕意识的强化，留存相关实体性证明材料，以达到著作权侵权中“接触”这一要件的证明要求，最大程度减少因举证不足，导致事实认定对己方的不利影响。
二、数字领域的不正当竞争
数字领域不仅存在知识产权侵权的现象，与之相关的不正当竞争现象也呈现发展态势。本次《典型案例》摘选不正当竞争案例12个，其中与数字/互联网新兴领域或数字业务相关的案件高达8个，占案例总量的三分之二。随着大陆数字市场的不断发展，新形态的不正当竞争方式也不断涌现。在司法实践的过程中，相较于传统的不正当竞争，数字领域的不正当竞争案件案情较为复杂，所涉及的侵权手段呈多样化。法院对此类案件的处理值得业内人士的关注。
1. 不正当竞争的主要表现形式
从本次截取的案件来看，数字领域的不正当竞争方式高度分化，包括但不限于利用未成年人开展网络游戏代练业务[8]、利用小说元素设计网络游戏[9]、滥用网页地址协议设定APP唤醒策略[10]、为平台用户提供不正当抢购服务[11]、篡改用户浏览器主页劫持流量[12]、修改页面代码破坏用户粘性[13]、不正当利用用户点评信息[14]、擅自使用电竞游戏赛事直播画面等[15]。此类不正当竞争的形式的多样化反映了不断演进和创新的数字经济环境下所带来的技术滥用问题与技术企业的合规挑战。
2. 法院对新型不正当竞争行为的裁量要旨
虽然数字领域的不正当竞争的形式多种多样，但法院在该系列案件的裁量标准中保持了高度的一致性。法院认为，经营者的行为是否构成不正当竞争，“其关键点取决于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性和不正当性。”这一认定也与《反不正当竞争法》第二条相呼应。[16]而对竞争性与不正当性的分析则主要体现在对经营主体利益的侵害性、对用户权益的减损性、对公共利益的破坏性、对商业道德的违反性四点上。
第一，对经营主体利益的侵害性。针对这一要点，法院主要考察行为人的行为是否会对相对方的商业利益产生影响。在类案中原告通常会使用其营业成本为依据计算进行损失计算，但是因为在大部分不正当竞争案件中，被侵害的经营主体并不会遭到直接损失，所以法院通常不会认定此类计算方式。但法院会通过其他渠道对被侵害的经营者进行救济，如补偿受侵害的商业信誉、潜在交易机会、合理维权费用等，并认定部分新型的经营者利益，比如用户黏着度、流量利益、平台运营环境等非传统性权益，以适应数字业务的整体特点。[17]
应当注意到，法院在审理此类不正当竞争案件时，曾特意对“狭义的竞争关系”与“广义的竞争关系”的异同进行了论述。[18]前者“是指提供的商品或服务具有同质性及相互替代性的经营者之间的同业竞争关系”，“后者是指非同业经营者的经营行为之间损害与被损害的关系。”[19]虽然不正当竞争多见于同行业经营者之间，但至少在涉及数字领域的不正当竞争中，法院确认，考虑到互联网环境下行业边界的模糊性，将不正当竞争限制在“狭义竞争”或者“同业竞争”的框架下并不现实，侵权者与被侵权者是否为同业竞争关系不构成不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必然要件。[20]比如，百度地图与大众点评虽然分属两个不同的业务领域，但是百度地图擅自抓取大众点评用户评价的行为依然可以构成不正当竞争。[21]
第二，对用户权益的减损性。法院亦关注到，不正当竞争行为会对用户的选择权、信息获取权、购买机会权等权益造成影响。这种影响往往是显而易见的，实务中不难判断。例如滥用具有误导性的URLScheme导致APP之间无法正常跳转[22]、擅自将用户的搜索器默认为自身的网址导航页、设置恐吓性弹窗等。[23]
针对此处的用户权益，法院采取的态度为整体考量原则，即考虑竞争行为所有用户群体权益的减损性。在部分案例中，竞争行为会使部分用户群体获益，如利用软件系统代替人工方式为用户抢购金融产品[24]、网络游戏代打服务为用户提升等级分等[25]，这类业务必然会导致另一部分用户的权益受损，因此构成不正当竞争。
但是，即使竞争行为客观上而言为所有用户群体提供了便利，没有导致任何用户的权益受损，比如在地图上标注各个餐饮类商户的用户评价、在网页上播放正在进行的游戏比赛等，如果这类行为侵害了其它经营者的正当利益，其依然构成不正当竞争。可见在处理不正当竞争案件中，经营者权益和用户权益之间，法院主要考量的还是前者。
第三，对公共利益的破坏性。除经营者及用户利益外，公共利益也是法院的评价对象。从节选案例来看，公共利益可分为抽象与具体两个层面。抽象的公共利益多体现于不正当竞争行为对于行业营商环境的影响，例如用户借助计算机系统的优势提升了对相关金融产品的抢购成功机率，破坏了该行业的一般运营模式，使正常的经营活动难以维系，这种不正当竞争行为便破坏了公共利益。[26]对于具体的公共利益，则相对较为客观，亦即国家的整体政策导向。例如，利用未成年人进行网络游戏的代练业务，不仅降低了用户的游戏体验、减损用户游戏账户安全，还违背了监管部门所提倡的游戏的实名制和未成年人防沉迷体制，明显背离了国家政策，构成了对社会公共利益的破坏。[27]此种评判标准也体现了《反不正当竞争法》公法与私法的双重性，扩充了不正当行为的规制对象。
第四，对商业道德的违反性。《反不正当竞争法》及司法解释均要求经营者的竞争行为符合商业道德，但对商业道德定义都较为宽泛。[28]一般而言，如果经营者的行为存在以上三种情况，即侵犯经营者、用户、社会公共利益，那么其行为必然违背了商业道德。
值得一提的是，节选案例中，法院强调了行业自律公约对经营者的约束作用，这一点与司法解释相契合。[29]比如，中国互联网协会发布的《互联网终端软件服务行业自律公约》的相关条款，就可以被认定为互联网终端软件服务行业应遵守的商业道德。[30]
3. 改进建议及相关合规要点
结合上述案例，可见法院在司法端对数字领域的不正当竞争问题已有明确的定性及裁量标准，但是在立法端，现行法律规制存在一定的滞后性，亟待更迭。
从节选案例的判决结果出发，尽管这些不正当竞争案件均涉及互联网、数字领域，但是在8起案件中，因为《反不正当竞争法》互联网专条[31]的局限性，仅1例案件法院明确认定侵权人违反了该条款，在其余案件中，法院均援引《反不正当竞争法》第二条一般条款进行裁量。诚如法院所言，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律，不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定[32]，但是应当关注到，《反不正当竞争法》第二条本身依其性质应当属于兜底条款，如果不能就数字经济设立专项反不正当竞争规则，转而向一般条款逃逸，那么必然会造成各地法院裁判不统一，从而给类案争议行为的认定和处理带来困难。
监管部门对这一问题也高度关注。2022年11月22日，市场监管总局曾就《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》征求公开意见。[33]在意见说明中，市监局明确提出“完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为。”《反不正当竞争法》的征求意见稿中相应增补了关于利用算法/数据实施的不正当竞争行为、阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为、规定了平台经营者加强竞争合规管理的责任。[34]为促进数字领域的反不正当竞争的规范化，必须参照相关草案，完善互联网专项条款。
同时，有关从业者应当及时了解业务领域的行业公约，例如在数字文创行业，目前已有一些针对性较强的指引性文件，比如《关于防范NFT相关金融风险的倡议》《数字藏品行业自律发展倡议》《数字文创规范治理生态矩阵公约业务规范》《数字藏品行业自律发展倡议》等等。虽然行业指引性文件并非法律法规、规章制度，也不具有立法文件的效力，但是司法部门确有可能对这些自律性文件进行考量，判断其有无可能成为行业通行商业准则，因此从业者对此类公约性文件务必提前了解。
三、知识产权诉前行为保全
知识产权领域的不正当竞争，若不及时制止，可能会让权利人的竞争优势、经济利益、市场份额甚至商誉等在短时间内带来难以弥补的损失。诉前禁令是避免这一情形发生的有力的法律武器。本次上海市浦东新区人民法院通报的知识产权司法保护状况及典型案例中亦包含相关内容。
1. 知识产权诉前行为保全制度的实质审查要点及载量态度
就知识产权领域的不正当竞争纠纷申请诉前行为保全，需要满足哪些要件？我们结合浦东新区人民法院发布的典型案例，简要分析。对诉前行为保全的实体审查，涉及事实的认定与法律的适用，主要有以下方面：
1）评估是否属于情况紧急？
最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称《行为保全规定》）第六条 中列举了“情况紧急”的五种主要情形及兜底规定。比如在本次发布的针对盗播2022北京冬奥会赛事节目而作出的诉前禁令案例 中，考虑到2022年北京冬奥会赛事节目属于时效性极强的热播节目，符合《行为保全规定》第六条第（五）项的情形，如不及时制止，则可能造成难以弥补的侵害。
2）判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据？
比如在本次发布的重庆腾讯公司等主体因上海幻电信息科技有限公司等主体在《一起来捉妖》AR游戏中推广虚拟定位插件行为提起的不正当竞争纠纷和诉前禁令申请中，法院一方面需要判断申请人是否对《一起来捉妖》AR游戏拥有著作权和独家运营权；另一方面需要分析被申请人推广的虚拟定位插件是否损害了申请人的合法权益。法院经分析认定，被申请人推广的虚拟定位插件改变了涉案游戏正常运行的生态环境，导致其以地理位置为核心的功能玩法难以实现，申请人的合法权益受损，故诉前禁令申请有事实基础和法律依据。
3）分析不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害？
因诉前行为保全系在案件实质审理前实施，因而其适用应具有谦抑性，既要具有紧迫性，同时要评估对申请人可能造成的损害。如在盗播2022年冬奥会赛事节目的案例中，因被诉行为发生在冬奥会举办期间，而这一赛事具有极强的时效性，如不及时制止，可能会对申请人的竞争优势、经济利益带来难以弥补的损害，因而符合这一要件。
4）考量采取保全措施是否会导致当事人间利益的显著失衡，以及是否会损害公共利益？
诉前行为保全措施能否实施，还要综合评估采取保全措施是否会导致当事人间利益的显著失衡，以及是否会损害公共利益等。
如在冬奥会盗播案件中，法院认为保全行为本身不会实质影响软件的正常运营且申请人已经提供了担保，以此判断不会导致利益失衡。
如在网络游戏虚拟定位“外挂”案件以及视频聚合软件不正当竞争案件中，法院均将涉案产品或者服务是否具有公共属性，产品提供者是否系市场化经营主体以及采取保全措施是否会损害公共利益等，作为必要的考量因素。
2. 改进建议及相关合规要点
由于数字领域存在新颖性、无形性、易逝性、时效性强等特性，相较于其他法律救济手段，诉前行为保全措施是最为有效的法律措施。结合前述案例，可见目前对于知识产权诉前行为保全制度的实质审查要点已经有统一的认知。但是由于数字领域的前沿性、多变性，人民法院在审查判断是否能够采取诉前保全行为时，专业性要求高，甄别难度较大。此外，还需要防范采取不当诉前行为保全措施是否导致司法过度干预正常的市场竞争，从而影响新型业态的发展。这些都是目前正在探索的重大课题。
因此，有关从业者一方面需要时时更新数字领域的知识，另一方面需要关注法律、政策以及行业关于数字业务领域的相关规则，如数字业务领域的行业公约等，给予数字经济发展一块良性的土壤，共同构建积极、创新、高质量、高水平的数字经济发展业态。
四、结语
随着科学技术水平的进步、数字经济市场的发展以及市场主体创新能力的增强，新型知识产权保护纠纷随之涌现，并呈现出案例新颖、审理难度增大、文创客体涉诉广泛等特点。浦东新区人民法院发布的典型案例，聚焦前沿重点领域知识产权司法保护，积极探索可复制、可推广的知识产权审判工作机制，无疑对加大知识产权领域审判机制改革创新，深化审判能力建设，案件审理的专业化程度等方面起到了积极的推动作用。
我们也希望，通过发挥司法审判的职能，为数字经济发展和技术创新明晰规则架构，优化数字市场营商环境，促进数字经济良性健康发展。
注释（上下滑动阅览）
[1] （2023）京0491民初11279号
[2] 陈锦川 对接触加实质性相似规则中“接触”要件的几点认识 载《知产财经》，2023年9月5日
[3] 苏志甫《利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑展开——从“武侠Q传游戏”侵害改编权及不正当竞争案说起 》载《法律适用·司法案例》2020年第18期
[4] 吴汉东《试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则》，载《法学》2015年第8期，第63-72页。
[5] Nichols v. Universal Pictures Corporation, 45 F.2d 119 (2d Cir. 1930)
[6] 上海市浦东新区人民法院 《上海市浦东新区人民法院自贸区知识产权司法保护典型案例》（2013-2023年）第6页
[7] 上海市浦东新区人民法院 《上海市浦东新区人民法院自贸区知识产权司法保护典型案例》（2013-2023年）第14页
[8] 深圳市某计算机系统有限公司等与佛山市某网络科技有限责任公司不正当竞争纠纷案 (2022)沪0115民初13290号
[9] 上海某娱乐信息科技有限公司与某网络科技（上海）有限公司等不正当竞争纠纷案
[10] 某网络技术有限公司与江苏某软件技术有限公司不正当竞争纠纷案 (2020)沪0115民初87715号
[11] 上海某国际金融资产交易市场股份有限公司等与先某软件科技有限公司不正当竞争纠纷案 (2019)沪0115民初11133号
[12] 上海某网络科技有限公司与北京某安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案 (2020)沪73民终253号
[13] 浙江某网络有限公司与上海某网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案 (2017)沪73民终198号
[14] 上海某信息咨询有限公司与北京某网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷案 (2016)沪73民终242号
[15] 上海某文化传媒公司与广州某网络公司不正当竞争纠纷案 (2015)沪知民终字第641号
[16] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
[17] (2017)沪73民终198号、(2015)沪知民终字第641号、(2019)沪0115民初11133号
[18] (2017)沪73民终198号、
[19] 同前注
[20] (2015)沪知民终字第641号、 (2020)沪0115民初87715号、 (2020)沪73民终253号、(2019)沪0115民初11133号、（2016）沪73民终242号
[21] (2016)沪73民终242号
[22] (2020)沪0115民初87715号
[23] 同前注
[24] (2019)沪0115民初11133号
[25] (2022)沪0115民初13290号
[26] (2019)沪0115民初11133号
[27] (2022)沪0115民初13290号
[28] 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第三条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。
[29] 同前注
[30] (2020)沪73民终253号
[31] 即《中华人民反不正当竞争法》第十二条
[32] (2015)沪知民终字第641号
[33] 来源：https://www.gov.cn/hudong/2022-11/27/content_5729081.htm
[34] 详见《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉的说明》
来源：金诚同达律师事务所
编辑：Sharon