由于大陆不存在独立的商品房委托代理销售制度,关于商品房委托代理销售行为的性质多附带于房屋销售代理行为中予以考虑。
与本案有关的先行研究
1.关于商品房委托代理销售合同的性质认定
部分学者在对房屋销售代理行为进行分析的过程中,认为商品房委托代理销售行为属于普通商事代理的范畴,所成立之合同为商事委托合同,如卢东泓的《房屋销售代理合同问题探析》。
此外,对于房屋销售代理行为的整体性质,基于其一定的居间属性,主要形成了居间说、居间代理说和居间、委托、代理说三种观点。
1.居间说。
如曾庆俊在《居间合同研究》中提出,房屋销售代理属于居间的范畴,即为其余主体介绍对应的订购机会,又或是介入其中担任对应的订阅媒介。
肖建华、肖建国也在《合同法理论与审判述要丛书》中做了如下表述:
“销售代理商能够针对有关主体的销售、租赁等问题提供对应的居间业务,同时依据实际的制度规定而收取特定的佣金。”
2.居间代理说。
该说认为,房屋销售代理行为具有居间和代理的双重属性。
如周楠生在其《试论大陆房地产经纪的法律调整》一文中提出,房屋居间商为获得有关佣金,促成对应的房屋交易行为而开展的各种活动,其行为应当纳入居间代理范畴。
3.居间、委托、代理说。
林永汀在《房地产法律谈(四)篇——居间买卖》中提出,销售代理是依靠有关代理方具备的专业以及经验等优势。
为实际的交易行为带来一定的参考,帮助有关主体形成共同的认知。
以此来达成基本的交易目的的特殊契约,为此而收获对应的报酬,是兼有居间合同、委托合同、代理合同性质的混合契约。
2.关于商品房委托代理销售合同的任意解除权问题
从商事委托合同的角度,对于当事人是否存在任意解除权问题,主要存在肯定说与否定说两种观点。
目前采肯定说的学者较少,该说认为商事委托合同亦属委托合同之列,当事人存在任意解除权。
否定说另又分为三种观点,第一种在肯定商事委托合同系委托合同的前提下,认为当事人可以特约排除任意解除权,如韩世远《合同法总论》、黄立《民法债编各论(下)》。
而仇心和还特别从商品房委托代理销售角度,提出任意解除权与商主体追求各自利益的最大化的价值相悖,可以特约排除。
第二种认为,商事委托合同的价值决定了当事人无法适用任意解除权之规定。
如江平《中华人民共和国合同法精解》。
第三种认为,任意解除权只适用于无偿的或者非等价的委托合同。
如薛文成《论合同解除及合同解除权的行使》、崔建远、吴光荣《大陆合同法上解除权的行使规则》。
而在居间合同的角度上,目前《民法典》规定,“居间合同”一章未予规定的内容,参照适用委托合同的规定。
《民法典》新增这一规定,将直接导致居间合同适用委托合同有关任意解除权的规定。
一些学者认为《民法典》如此规定是对委托人主观信赖的过当保护,如王帅、秦胜男《论居间合同委托人任意解除权及法定范式的修正》。
3.关于单方解除时可得利益损失赔偿的问题
关于单方解除合同的可得利益损失赔偿问题,理论界集中在“是否应当赔偿可得利益损失”这一讨论上,主要存在肯定说与否定说。
肯定说认为,单方任意解除虽不能完全以违约行为去衡量,但损害赔偿的计算可以参考《合同法》第113条,将预期可得利益损失纳入赔偿范围。
如王跃龙《解约可得利益赔偿之辩》、马忠法、冯凯《委托合同任意解除的赔偿责任》、林秀豪《商事委托合同解除后可得利益赔偿研究》。
否定说认为,有约定从约定;在无约定的情况下,损害赔偿范围限于直接损失。
如王利明在其《违约责任论》中主张损害赔偿范围不应包括可得利益损失,李永军在《合同法》中同样持该观点。
在肯定说的基础上,对于可得利益损失具体赔偿之讨论较为零散,缺乏系统研究。
大多认为在有偿委托的情形下,尤其是对于合同当事人的利益影响重大的商事委托而言,法院应当从案件的具体情形出发做出裁判。
如周江洪在《委托合同任意解除的损害赔偿》中提出,委托合同解除之后,委托人应依损益相抵规则、减损规则等限制性规则,对受托人剩余的未来报酬进行赔偿。
于乐群在《论委托合同中任意解除权行使的赔偿责任》中建议,在订立合同之时,合同当事人提前约定解除合同后,可得利益赔偿是否赔偿及标准。
对于单方解除情形下,可得利益损失的计算只能在域外司法实践中找到具体计算规则。
可见,目前理论界对于单独的商品房委托代理销售行为还未形成深入讨论,仅从表面的商事代理、商事委托的角度予以考察。
虽然基于商事委托的视角对该类合同的任意解除权进行否定,从一定层面上解决了商事委托无任意解除权的学理解释问题。
但在单方任意解除商事委托场景下有关“可得利益损失赔偿”的问题,理论上的某些解释与商事委托无任意解除权的观点还存在不相适应的状况,对此情形下的具体计算规则亦不明确。
同时,对于商品房销售代理商的佣金请求权基础何在,理论上对该问题的研究亦呈现空白状态。
案涉《解除合同通知书》不具合同解除效力
对于案涉《解除合同通知书》的效力问题,重点还是在于判断《全程营销代理合同》性质下的解除权问题。
对于《全程营销代理合同》的性质认定,本案一、二审法院有所差异,但对于《解除合同通知书》效力的裁判结果一致,只是裁判理由存在细微差别。
一审法院排除合同性质为委托合同,认为《全程营销代理合同》为商品房委托代理销售合同,不仅约定了考核目标、销售奖励,还对单方解除合同进行限制。
那么,合同性质不是委托合同,当事人没有任意解除权。
但金利公司不能证明和信公司未移交22栋预定合同造成严重损失从而构成根本违约,且房价上涨带来的溢价佣金上涨属于商业风险不构成情势变更。
因此,金利公司不存在法定解除权,案涉《解除合同通知书》不具合同解除效力。
二审法院则颠覆了一审法院认为合同性质不是委托合同的意见,还从利益关系的角度对任意解除权的问题进行了补充。
二审法院认为《全程营销代理合同》约定的全程营销代理服务的具体内容,符合委托合同的特征。
但由于合同中预先对单方解除权进行了限制,且双方除特殊信赖关系之外,还具有利益关系。
基于诚实信用原则和公平原则,金利公司没有任意解除权。
其他解除事由与一审认定一致,故而也不支持《解除合同通知书》产生效力。
笔者认为一、二审法院对于案涉《解除合同通知书》的效力认定结果无疑是正确的,但裁判理由存在不完善之处,笔者认为应当从以下几个方面对这一问题进行判断:
从《全程营销代理合同》的履行过程来看,该合同具有委托、居间、委托代理的多重属性,不能用单一合同予以评价,不是委托合同。
和信公司在前期准备阶段系处理金利公司事务的委托部分,包括设计营销方案、广告方案等为销售所进行的准备工作。
进入销售阶段,和信公司接待客户、推介、带看样板房等行为与二手房居间合同相同,核心均在于依靠房产经纪、营销能力寻找意向购房人。
二者虽存在区别:一是在于商品房委托代理销售合同的标的物为一系列商品房,销售行为具有持续性,而二手房居间的标的物一般为某一确定的二手房,销售行为具有一时性;
二是在于商品房委托代理下销售情形下代理商寻找到意向购房人后,需与意向购房人签订预订合同和买卖合同,而二手房居间情形下无需签订购房合同,仅需及时告知交易机会。
但如上区别不能从本质上将《全程营销代理合同》的居间属性排除,笔者认为,此时签订预定合同和买卖合同的代理权是金利公司在居间成功的基础上另外授与的。
金利公司作为委托人拒绝与意向购房人成立买卖合同的可能性较低,另外授与和信公司签订预定合同及买卖合同的代理权更具订约效率。
也就是说,销售阶段的成功随即使合同进入代理阶段,不能以代理阶段的合同签订行为就掩盖居间行为的成功。
因此,《全程营销代理合同》性质为兼具委托、居间、委托代理属性的混合合同。
从任意解除权来源及适用来看,《全程营销代理合同》不是委托合同,自然不能直接适用任意解除权。
作为具有委托属性的商事混合合同,需要多角度考察任意解除权的适用性。
其一,任意解除权来源于无偿委任,以信任基础的丧失为前提,如果不赋予任意解除权,将使得当事人无限期困于缺乏经济价值的委任关系中。
同时,适用任意解除权对受托人基本不会产生经济损失为结果。
但明显《全程营销代理合同》的履行不会使金利公司处于不经济中,相反任意解除对和信公司和造成的经济损失颇大。
故而从来源上来讲,金利公司适用任意解除权解除《全程营销代理合同》不具有恰当性。
其二,从商事合同价值来看,与民事合同价值取向不同,商事合同更加注重效益。
商主体订立合同的首要目的在于追求商事利益最大化,若赋予商事合同主体与民事委托合同主体一样的任意解除权,则很可能有失公平。
因此,商事合同追求效益价值就决定了金利公司不存在任意解除权。
同时,排除金利公司的任意解除权,也符合大部分学者主张的任意解除权只适用于无偿的或者非等价的委托合同的观点。
其三,混合合同在类推适用时,应从当事人的立约真意出发,从而确定相应的法律规则予以适用。
那么,《全程营销代理合同》订立时已对单方解除作出了特别约定,从金利公司与和信公司的立约真意上看,本就不认可任意解除权的存在。
因此,《全程营销代理合同》虽为具有委托属性的混合合同,但不能适用委托合同任意解除权。
从其他解除事由来看,首先,金利公司主张和信公司未移交22栋的预定合同,构成违约。
但《全程营销代理合同》中对于和信公司移交预定合同未予约定。
同时金利公司也未能举证证明该行为给其造成了严重损失,导致合同不能继续履行,不满足《民法典》第563条第1款规定的根本违约情形。
其次,金利公司主张溢价佣金随房价上涨,继续履行显失公平,构成情势变更。
然根据《民法典》第533条之规定,情势变更针对事实不能是纯粹的商业风险。
但房价上涨导致的溢价佣金数额的上涨属于市场行情变化带来的典型的商业风险,金利公司亦不能以此为由主张解除合同。
因此,金利公司不存在任何法定或约定解除权。
从解除程序来看,其中,金利公司主张的情势变更事由需经法院或仲裁委员会裁判确认方可产生解除效力,然金利公司仅书面通知和信公司解除《全程营销代理合同》,故该程序不合法。
同时,按照《民法典》第565条之规定,和信公司收到《解除合同通知书》后,随即向金利公司表明不认可该解除效力。
随后在金利公司拒不履行合同的情形下,收集相应证据后向人民法院起诉,请求确认《解除合同通知书》不发生解除效力。
和信公司对《解除合同通知书》的异议程序符合法律规定,经法院确认,《解除合同通知书》确不产生合同解除效力。
综上所述,案涉《解除合同通知书》应不产生解除效力。
同时,该案的应然处理也为未来的立法及司法产生了一定的指导效用。
首先,对于商品房委托代理销售合同的性质问题,虽然目前立法并未予明确规定,但法院在裁判案件过程中,应当考虑到合同的无名性。
从合同的内容、目的等方面对该类合同兼具委托、居间、委托代理属性的类型结合型商事混合合同性质予以确认,这对后续同类案件的解决具有重要意义。
其次,从法理分析可见,依据罗马法的解释逻辑,商事有偿合同中的任意解除权并非当事人的固有权利。
未来《民法典》进行修改时,建议将有偿委托和无偿委托的解除权分开,以避免任意解除权混入有偿合同的适用场景中,影响商事合同的稳定性。