前言
自2000年6月中国大陆第一款大型多人在线RPG网络游戏《万王之王》正式发行作为开端，通过二十余年的高速发展，网络游戏完成了以《石器时代》《传奇2》《梦幻西游》《魔兽世界》为代表的电脑终端到以《原神》《王者荣耀》《和平精英》为代表的手机终端的转移与蜕变。同时，网络游戏的开发运营模式也完成了“海外网游引进代理”到“国内企业自主研发出海创收”的“华丽转身”。
根据中国音数协游戏工委近日发布的2022年中国游戏产业数据摘要显示，2022年中国游戏市场实际销售收入2658.84亿元，游戏用户规模达6.64亿人，而广东省游戏市场份额在全国市场份额占比高达79.6%，庞大的市场份额及用户规模背后，也导致了一些如“换皮抄袭”“整体抄袭”“游戏元素、规则抄袭”等违法侵权行为的产生，极大地损害了游戏市场竞争环境及游戏开发者的创作积极性。故笔者撰写此文粗略总结描述网络游戏侵权案件的认定依据及维权路径选择，以期规范游戏市场发展环境，为促进网络游戏市场高质量发展尽一份力。
一、网络游戏、网络游戏类型及网络游戏侵权行为的定义
1.网络游戏的定义
根据原文化部颁布的《网络游戏管理暂行办法》规定，网络游戏是指由软件程序和信息数据构成，通过互联网、移动通信网等信息网络提供的游戏产品和服务。网络游戏本质上也是计算机软件程序一种，是游戏引擎及游戏资源库的构成总和。
2.网络游戏类型分类
网络游戏按照玩家视角及游戏玩法进行分类，大致分为以下几种：RPG角色扮演类游戏、MOBA多人组队对抗竞技类游戏、ACT动作冒险类游戏、RTS即时战略类游戏、SLG策略类游戏、FPS/TPS第一/第三人称射击类游戏、PZL益智类游戏、CAG卡牌类游戏等。上述游戏玩法的不同决定了不同的分类，也决定了不同的游戏著作权保护模式。
3.网络游戏侵权行为的主要种类
（1）“换皮”抄袭
“换皮”抄袭是指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似的模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术图形、文字表达、音乐等进行替换而制作成的一类游戏。“换皮游戏”的模仿对象多为具有一定知名度或关注度的游戏，因此抄袭者可以借助原游戏的知名度和玩法类似来获得利益。
（2）整体抄袭
整体抄袭顾名思义相对“换皮”抄袭性质更为恶劣，即将原游戏的核心玩法规则及人物角色、美术图形、文字表达、呈现方式、布局观感等实质性的照搬，有的抄袭者会将游戏名字做一些变更，但在宣传时会故意攀附被抄袭游戏来吸引玩家，以致玩家无法明显分辨二者的区别。
（3）游戏规则抄袭
游戏实质上是游戏规则的集合体，指导与要求我们如何玩游戏的内容就是游戏规则，规则是游戏的核心，如没有规则则不会有游戏的实质产生。当游戏设计者对游戏玩法的呈现使玩家能产生感知作品来源的特定体验时，可以认为设计者的呈现方式是游戏规则的具体表达，如任务设计、等级设置、游戏具体数值等这种具体表达如果具备独创性及个体鲜明特色，可以与其他游戏体现出明显区分，就应当受到著作权的保护，同理，抄袭游戏规则同样应受到相应制裁。
（4）美术、图形及文字等元素抄袭
美术、图形及文字等元素，按照著作权法相关理论，在凝结了创作者的独立智力的独创性表达且具备艺术美感价值的，应当受到著作权法保护，游戏中的人物、场景地图、技能特效及描述、剧情情节等元素同理，抄袭者即使仅抄袭了上述单一元素，同样构成著作权侵权行为。
二、大陆司法实务对网络游戏侵权纠纷案件的裁判规则
作为新兴事物与新兴产业，大陆司法实践对上述网络游戏侵权行为的裁判规则也在不断与时俱进、迭代发展。关于网络游戏受侵权时的法律适用问题，大陆司法实践普遍按照“知识产权著作权法为主，反不正当竞争法为有限补充”的原则进行判定及保护。
在著作权保护范畴中，一般采用“接触+实质性相似”的保护模式。即先通过判断被告是否有合理理由接触原告的作品，再对被控侵权作品和被侵权作品进行对比，以此判定两款游戏中的相似部分是否构成实质性相似。而判定作品是否构成实质性相似的方法又分为：整体感观法、抽象分离法。
在反不正当竞争法保护范畴中，审查重点是被控侵权作品是否违反了市场的公平有序竞争及公认的商业道德。
以上是裁判规则的原则性规定，笔者结合网络游戏侵权纠纷的经典案例对上述判定原则归纳为以下三点实务观点：
（1）从单一元素分项保护或类电（视听作品）整体保护需具体个案分析
2020年4月广东省高级人民法院颁布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条规定“原告可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”
单独元素保护案例如《率土之滨》诉《率土之滨》模拟器案中，原告根据自身卡牌游戏的特质选择了对侵权作品中的472条武将战法文字作品、154副武将卡牌美术作品进行主张保护同时主张不正当竞争行为，最终法院支持了原告的美术、文字作品的著作权保护诉求。
类电（视听作品）整体保护案例如《奇迹MU》诉《奇迹神话》案中，《奇迹MU》作为2.5D游戏具备实时画面实时操作反馈的特质，法院认为，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，理应受到大陆著作权法保护。网络游戏的创作过程、表现形式等都与电影作品相似，结合大陆著作权法和《保护文学和艺术作品伯尼尔公约》的有关规定，可将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护。游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面构成，经过对游戏中的情节、人物、场景等相关素材进行比对，最终认定两游戏构成实质性相似，支持了原告的诉求。该案开创了网络游戏按照类电（视听作品）整体著作权保护的先河。
（2）游戏规则从不保护到在详细描述充分表达基础上形成独特智力创造的可以予以保护
《炉石传说》诉《卧龙传说》一案中，法院根据版权只保护表达不保护思想的原则将炉石传说中的卡牌数值、出牌顺序、职业技能等认为是思想领域的范畴最终未予支持。而在《太极熊猫》诉《花千骨》游戏案中，法院认为《太极熊猫》是游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，其游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体，《花千骨》游戏侵害了著作权人享有的改编权，因此支持了原告的诉求。此案首次明确了游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法的保护客体，并明确了游戏玩法规则表达内容和表达形式进行比对的侵权比对方法，认为在表达内容和表达形式上均构成实质性相似的，构成侵权。
笔者认为这是司法实践的进步，游戏规则作为游戏核心，作为游戏的灵魂，往往凝结了创作者的大量心血与付出，如仅以游戏规则属于思想而一律不予保护，则不利于整个游戏市场的创新创造。笔者认为，在对游戏规则是否构成著作权保护构成要件时，首先应当对游戏规则进行是否具备独创性的分析判断，如果具备独创性基础的，则继续按照思想表达二分法进行思想与表达的剥离，对构成游戏玩法的具体表达的，应当予以保护。
（3）如适用类电整体保护过分扩张著作权的保护范畴而被诉作品又明显构成混淆行为的，可以适用反不正当竞争法对其处罚而不限缩其著作权权利范围
近日由广东省高院宣判的《我的世界》诉《迷你世界》案中，法院最终认定，二者游戏作为沙盒类型，均属于视听作品，但原告主张的系整体保护认定，通过整体画面的对比，被告游戏《迷你世界》与权利人游戏《我的世界》并不构成实质性相似，因而不构成作品的整体画面的著作权侵权，但仍认定被告的模仿、抄袭行为有悖于诚信原则和商业道德，扰乱游戏市场竞争秩序，构成不正当竞争行为，被判赔网络游戏纠纷中目前最高赔偿金额5000万元。
本案的典型意义在于明确了实时动态类网络游戏的视听作品属性，进而在该类网络游戏侵权案件中维权路径选择指明了方向。同时法院还进行了更为细致的区分，只有“游戏整体画面”才可认定为类电（视听）作品，“绝不意味着非画面内容亦可随之不加区分地获得著作权保护”。即，游戏玩法规则与游戏视听画面不同，若简单、笼统地将画面表达与非画面内容合二为一，实则将性质不同的独创性表达在同一作品的范畴内予以等同替换，超出了游戏画面著作权的保护范围。
同时，本案也再次确认了被诉作品的大量单一元素抄袭明显构成混淆行为的，可以适用反不正当竞争法对其进行处罚。
笔者对此总结为，网络游戏案件主体维权时如已选择进行整体保护，即选择保护的该游戏的整体画面，则无法再针对整体画面中的规则表达等内在核心元素进行主张，这也为目前流行的网络游戏作品整体保护热降了温。
三、游戏厂商在遭受游戏侵权行为时的诉讼维权路径选择
通过上述司法实践裁判规则及典型案例的论述总结可以得知，虽然现在游戏侵权类案件主流保护方法是主张整体保护，但并非所有的网络游戏侵权案件都可以按照著作权法的类电或视听作品进行整体保护。
首先，当游戏厂商在发现侵权作品时，要判定两作品是否构成游戏整体画面与感官的实质性相似，如构成则可按照视听类电作品主张进行整体性保护，这里尤其需要注意的是，不能仅凭游戏元素的相似就直接推论游戏画面的相似，二者有直接的区别。如两游戏同样使用了一把一模一样的特有设计模型的剑，但如果一个游戏是由李某某拿着进行回合制的攻击，而另一个游戏则是由瓦某某拿着进行即时反馈式攻击怪物的行为，那么显然不能因为剑的实质性相似就推论二游戏构成整体游戏画面的实质性相似，如这样认定则明显不当扩张了保护范围。
其次，如单从游戏整体画面及整体感观来看不构成实质性相似，则需要将两作品进行逐一拆分比对，在比对之前要对公有领域及思想、公理式的表达进行剔除，剩下的元素如人物角色、剧情、武功技能、动作、游戏玩法规则等进行一一比对，如相应元素构成实质性相似则可以按照元素所代表的著作权作品形式要求法院进行保护进而要求对抄袭作品中的抄袭元素予以更换，实质上拆解抄袭作品的游戏内容。
最后，在提出单独元素著作权保护的同时，也可以以抄袭作品抄袭各元素致使普通玩家完全无法分辨两游戏的区别，以至于产生混淆观念，则构成《反不正当竞争法》第六条的不正当竞争行为，同样可以要求抄袭作者进行赔偿以弥补损失。
综上，网络游戏侵权纠纷案件中，网络游戏作品在缺少著作权法概括性定义作品条款及明确保护模式的前提下，不存在网络游戏侵权纠纷的唯一最优解，需要根据个案具体实际情况来决定诉讼策略及维权路径，以达到既打击侵权作者又维护自身权益、弥补自身损失的综合目的。
作者简介
张捷律师 广东广信君达律师事务所专职律师
专注领域：民商事疑难复杂诉讼及争议解决、建设工程房地产、互联网行业（直播及游戏类）
张捷律师毕业于陕西师范大学法学专业，2015年正式律师执业，自执业以来独立或主办办理百余起民事诉讼案件，具备丰富民事诉讼案件经验，业务主攻方向为建筑与房地产领域及民商事复杂合同纠纷，互联网行业（直播及游戏类）。曾担任多家国企及公司法律顾问，为企业提供合同审核、法律咨询、律师意见出具等全方位公司法律服务。