本文所称的“即发侵权”是指尚未实施但即将实施的侵犯知识产权的行为。
即发侵权并不是指侵权产品即将投入市场流通；也不是指专利法中侵犯许诺销售权，因为侵犯知识产权的产品一旦已经制作完成即便未进入流通也已经存在侵权行为了，擅自许诺销售专利产品的行为也已经侵犯专利权了。所以，这些都不需要依赖于“即发侵权”来解决问题。
“即发侵权”只是为尚未实际发生的侵权行为颁发诉前禁令救济提供了理论依据。
目次
一、司法实践对即发侵权颁发诉前禁令的不同认识
二、浦东新区法院行为保全主要针对的是即将发生的盗播赛事实况节目行为
三、他山之石：法国的相关实践
1、不以“侵权行为已经发生”为要件
2、即发侵权中“紧迫性”的认定
入世之前，大陆的《专利法》、《商标法》、《著作权法》按照TRIPs协议的要求进行了修改，普遍引入了临时禁令制度。
比如，2001年修改的《著作权法》第四十九条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。
因为大陆相关法律规则中对临时禁令的申请人提出了“有证据证明……侵犯其权利的行为”的要求，而且，法院将采取的是责令“停止”侵权行为的禁令措施，所以，在司法实践中存在这样的认识：申请人需提交证据证明被申请人的行为已构成侵权[1]。
但是，他人即将实施的行为并非必然发生，一个尚未发生的行为显然是无法证明其已经构成侵权的，法院也没有必要或可能对尚未发生的行为责令其停止。
于是，上述“即将实施侵犯其权利的行为”的诉前禁令的规定就显得难以自圆其说。
早在2003年发表的《关于知识产权诉讼临时禁令适用中若干问题的研究》一文中，汤茂仁法官就已经指出：“大陆知识产权法律规范中的这种表述确有不当之处，易致认识上的误解。因为他人即将实施的行为是否侵权只是一种可能性，绝非必然发生，是对权利人知识产权存在的一种现实危险或威胁。我们认为，司法实践中，人民法院不能以申请人未能证明侵权行为的存在作为拒绝发布临时禁令的理由。”[2]
可见，司法实践对即将实施侵权行为颁发诉前禁令存在不同的认识。因此，大陆法院对于“即将实施侵犯权利的行为”颁发诉前禁令是十分谨慎和罕见的。
二、 浦东新区法院行为保全主要针对的是即将发生的盗播赛事实况节目行为
2022年2月11日下午，上海浦东新区法院收到北京冬奥会赛事节目的独家授权方央视国际提出的诉前行为保全申请。2022北京冬奥会开幕以来，申请人发现被申请人创嗨新公司运营的“手机电视直播大全”平台向公众提供2022北京冬奥会赛事节目的在线直播，申请人请求裁定被申请人创嗨新公司在北京冬奥会举办期间（2月4日开幕式—2月20日闭幕式）未经许可不得提供任何北京冬奥会赛事节目及开、闭幕式内容（包括但不限于直播、回看、点播、短视频、动图、图片）。浦东法院在48小时内即作出（2022）沪0115行保1号裁定，责令被申请人创嗨新公司立即停止在2022北京冬奥会举办期间（自本裁定作出之日起至2022年2月20日止）在其运营的“手机电视直播大全”软件上提供2022年北京第24届冬季奥林匹克运动会的开、闭幕式和各项比赛活动的实况视听节目。
关于被申请人创嗨新公司的被诉行为及侵权可能性，法院认为：
2022北京冬奥会举办期间，“手机电视直播大全”软件通过转播中央广播电视总台CCTV5+等电视频道的方式，向公众提供2022北京冬奥会赛事节目的在线观看服务。被申请人创嗨新公司未经权利人许可，通过信息网络向公众传播、广播2022北京冬奥会赛事节目视听作品，具有较大的侵权可能性。
这个行为保全的特殊之处在于：
首先，因为部分涉案的“广播”行为是实时的非交互的公开传播，即时传播，即时结束，所以，对于在法院作出行为保全前已经实施的“广播”行为来说，责令“停止提供实况视听节目”已经没有意义。
其次，法院责令立即停止的“自裁定作出之日起至2022年2月20日止”的“提供实况视听节目”行为其实尚未发生。因此，与其说这是责令被申请人“停止”已经发生的行为，不如说这是“禁止”被申请人将来作出一定行为。
因此，从表面上看，该行为保全针对的是已经发生或者正在发生的侵权行为——如该裁定书所言，“被申请人创嗨新公司未经权利人许可，通过信息网络向公众传播、广播2022北京冬奥会赛事节目的行为，已经给且正在给申请人央视国际公司带来负面影响”；
但是该行为保全实际针对的是尚未发生或者说即将发生的侵权行为——如该裁定书所言，“被申请人创嗨新公司的被诉行为是发生在整个2022北京冬奥会举办期间”，因此，在作出本案裁定的2月13日起一直到2月20日，“提供赛事实况视听节目”的所谓“被诉行为”其实还没有发生。
所以，这个行为保全是典型的针对“即将实施侵犯其权利”行为的诉前禁令，只不过该裁定书对此没有加以明确和充分的表述而已，反而以中规中矩的传统方式进行了说理，甚至把分析的重点落在已经发生或正在发生的侵权行为上——这其实已经与案件所要实际解决的问题有所背离了。
这样的裁判说理也反映了大陆法院目前针对“即将实施侵犯其权利”行为颁发诉前禁令尚缺乏足够的自信。
其实，浦东新区法院颁发这样的诉前禁令完全是合理的，也是有充分的法律依据的。尤其是是2020年修改的《著作权法》有关诉前行为保全的规定已经有了进一步的完善，使该规则的表述更合乎逻辑。
根据《著作权法》第五十六条规定：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前依法向人民法院申请责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。
与之前规定中的“责令停止有关行为”相比，“禁止作出一定行为”的含义更具有包容性，既可以包括“责令停止已经发生的行为”，也可以包括“禁止尚未发生的行为的作出”，这就为“即将实施侵犯其权利”行为颁发诉前禁令扫除了法律规则解释上的障碍。
三、 他山之石：法国的相关实践
2007年10月29日出台的法国第2007-1544号新法（Law n°2007-1544 of 29 October 2007）[3]对法国知识产权法进行了修改。
该法第11条（修改后法国知识产权法第L.615-3条）规定，专利权人有权请求法院采取临时措施（preliminary measure）以制止即将发生的可能侵犯专利权人合法权益的侵权行为。
这是法国第一次对如何处理即发侵权作出规定。在这之前，法院只能对已经发生的侵权行为采取措施。
而MUNDIPHARMA案[4]与Aventis案[5]可以让我们近距离地观察法国法院是如果审理此类案件的。
在MUNDIPHARMA案中，MUNDIPHARMA公司拥有专利号为EP679，名为“含有曲马多的缓释剂”的发明专利，该专利于2005年8月31日获得授权。GRÜNENTHAL公司以及LABORATOIRES GRÜNENTHAL分别获得了在法国领域内的半独占许可（semi-exclusive）以及转许可。
上述三公司发现 Mylan在2007年9月14日已经获得了相关药物在法国的上市许可，并即将把相关药物进口到法国。
本案还涉及另外两被告：塞浦路斯的MEDOCHEMIE及其位于荷兰的子公司FAL。[6]
在Aventis案中，Aventis制药公司是第960006号补充保护证书（SPC）[7]的持有者，该SPC与1990年1月31日获得授权，专利号为EP253738，名为泰索帝的抗癌专利药物有关，其到期日为2010年11月27日。
但是，Aventis制药公司注意到，荷兰公司Teva Pharma B.V.（其在法国的代理公司为Teva Santé France）、法国公司Hospira France以及印度公司Intas制药公司分别在2010年1月26日、5月19日、5月31日就泰素帝的仿制药Docetaxel获得了上市授权（market authorisation ,MA）,其有效范围为整个欧盟领域或者法国境内。
由于2011年和2012年的药物供应公共合同（包括Docetaxel）有关的多个招标程序正在进行当中，并且要求在2010年11月28日提交投标工作（奥弗涅地区规定的接收截止日为2010年8月16日、马赛市公立医院系统规定的接收截止日为2010年8月19日）。
Aventis制药公司和Sano Fi- Aventis[8]在2010年7月13日向三家竞争者发送了信件，要求这三家竞争者均承认其不会在2010年11月27日（即Aventis公司的权利到期日）之前提交投标书。但三家竞争者均没有予以答复。
原告认为提交投标书的行为虽然与要约不同，但仍然可以构成侵权。同时，上述三家竞争者获得MA以及在法国上市所需的所有授权并且未能承诺2010年6月30日与7月30日[9]的信件足以推断其即将实施侵权行为。
法国法院在处理这类案件时的基本观点是怎样的呢？
在MUNDIPHARMA案中，原告指出，Mylan向法国工业界提供的2008年1月的销售目录介绍了涉案药物[10]，构成许诺销售。
法官则认为，虽然公开出版的仿制药目录中涉及了涉案药物，但因为没有标注价格，所以不能将该行为认定为许诺销售。最重要的是，涉案药物目前还未在法国上市。
因此，法官明确指出，没有证据表明任何一名被告在法国领域内具有侵权行为。也就是说，本案法官最后认定被告的行为构成“即发侵权”并没有以“侵权行为已经发生”为要件。
在Aventis案中，法官也持相同的观点。法官认为原告不能强制被告作出意向陈述，而被告可以依据招标程序中的保密原则，合法地反对迫使其披露商业战略的诉讼。
因此，三被告并没有对Aventis的来信作出回复并不足以证据表明三被告意图（will）在2010年11月28日之前提交投标书，从而不存在即将发生的侵权行为。
而法官的判决意味着，如果有证据表明被告意图在2010年11月28日之前对投标邀请作出回应，法官就会认定其可能侵犯Aventis由SPC授予的权利，并对此采取措施。而仅仅是意图对投标邀请作出回应还无法构成许诺销售，即侵权行为并还没有发生，但却可以构成即发侵权。
在上述两个案件中，法官均认为制药商在药品上市之前采取的获得上市审批等一系列行政许可的行为并足以证明其意图在原告专利期届满将相关药品投入市场，不能满足“即发侵权”的“紧迫性”要求。
法官指出，虽然原告的权利（专利权或SPC）还未到期，但仿制药制造商就仿制药申请MA、获得仿制药列入可报销药品目录和非专利药品目录的资格以及向卫生产品经济委员会（the Economic Committee for Health Products）提交价格申请等为仿制药上市采取的一切行为属于2007年10年29日出台的新法所允许的合法行为，因此无法从这些行为推断出其意图在权利人权利届满前将相关药品投入市场。
而在MUNDIPHARMA案中，法官进一步论述了其认为能够证明Mylan意图在专利期满前销售涉案药物的两个证据，从而满足“紧迫性”要求：
其一，Mylan在向卫生产品经济委员会提交价格申请时，该委员会曾提醒Mylan，MUNDIPHARMA拥有的专利并未到期。
而Mylan则回复称，其意图在涉案药物被列入官方公布的可报销药品目录时就上市。进而推定可能发生的侵权行为具有紧迫性。
其二，虽然MUNDIPHARMA拥有的专利要在2014年4月到期，但Mylan提供的目录中展示的三个不同规格的涉案药物（分别为100mg、150mg以及200mg）均带有“2008年2月上市”的字样。
也就是说，单纯在销售目录中介绍涉案药物既不属于许诺销售行为，也不足以推定可能发生的侵权行为具有紧迫性。
但是，如果销售目录中包含价格，则属于构成许诺销售，属于侵权行为；亦或者在销售目录中明确表示能够提供相关产品的具体时间，且该时间早于专利到期日，则足以构成即发侵权。
注释（上下滑动阅览）
【1】汤茂仁：关于知识产权诉讼临时禁令适用中若干问题的研究，载于唐广良主编：《知识产权研究》第13卷，中国方正出版社，2003年版。
【2】同前注。
【3】https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000279082&dateTexte=&categorieLien=id#JORFSCTA000000903188
【4】http://www.eplawpatentblog.com/2010/February/summary%2020proceedings%2020decision%2020-%202021%2020July%20202008.pdf
【5】http://patentblog.kluweriplaw.com/wp-content/uploads/sites/52/2010/12/2010-08-19_TGI_Paris_Aventis_Teva_translation.pdf
【6】法院最终认定MEDOCHEMIE及FAL并不存在侵权行为也不存在即发侵权行为。
【7】补充保护证书（supplementary protection certificate ,SPC）：为了补偿药品为通过上市许可批准程序所造成的药品有效专利期的损失，通过授予补充保护证书的方式给予特定药品专利期一定的延长。（参见：程永顺、吴莉娟，欧盟与印度：行走于专利链接之外.2018-01-15.“知产力”微信公众号。）
【8】Sano Fi- Aventis既不是专利权人，也没有取得许可，法院在审理过程中，认定其无权提起诉讼。
【9】2010年6月30日的信件主要是提醒三竞争者Aventis制药公司专利权的存在。
【10】Mylan并没有就涉案药物的技术特征是否与涉案专利的权利要求相同提出反驳。
来源：张伟君、陈滢
编辑：梵高先生