一、優先股的有關規定
1、優先股的直接規定是《國務院關于優先股試點的指導意見》
根據這一規定，優先股是指除《公司法》一般規定的股份以外的其他類型股份，其股東在配置設定公司的利潤和剩餘财産方面優先于普通股股東，但參與公司決策和管理的權利有限。
是以，發行優先股的權利隻能是股份公司，而隻能是上市公司和三闆公司，其中上市公司發行的優先股可以采取公開或私募的方式，新的三闆公司發行的優先股隻能采取非公開方式。同時，優先股的優先權隻展現在利潤和剩餘财産的配置設定上，而由于這種優先權，參與公司經營的權利是有限的，公司的日常經營不能參與決策，除非公司的決議事項涉及優先股東的利益或公司的特别重大事項。
2. 證監會及上交所、深圳證券交易所及股份制公司的業務規則
獲準在科技委/創業闆上市的公司，以及符合特定行業和财務名額的公司，可采取表決權差别安排，即相同股份的不同權利。具體而言，發行人除一般規定的普通股外，還可發行具有特殊表決權的股份。每股特别表決權股份所持有的表決權數大于每股普通股所持表決權的數，最高為普通股表決權的10倍，其他股東的權利與普通股相同。
是以，本協定規定的有權采取表決權差價安排的公司隻能是股份公司，并且是将在科思創董事會/創業闆上市的公司。
3. 《公司法》關于"優先股"的規定
《公司法》對有限公司和股份公司是否允許對同一股份享有不同權利作了不同的規定。
3.1 有限：
3.1.1 關于利潤配置設定和增資，優先認購權
第三十四條 股東按照繳付的手頭出資比例領取分紅，公司新增資本時，股東有權按照繳付的手頭出資比例優先繳納出資。但是，所有股東同意不按照出資比例分享股息或不按照出資比例優先支付出資。
本條涉及增資時利潤的配置設定和優先認購權的提供，一般情況下，各股東應按各自實收出資的比例支付股息和質押增資，但應允許全體股東單獨約定。請注意，這裡需要所有股東的單獨協定，而不是公司章程中的單獨條款，因為涉及每個股東的個人和合法利益，是以如果需要更改，則需要每個股東的同意。
3.1.2 關于表決權
第四十二條 股東大會應當按出資比例行使表決權，但公司章程另有規定的除外。
根據該條，股東表決權一般按各自出資比例行使，但允許單獨規定公司章程。也就是說，公司章程可以規定，某些股東的投票權高于或低于其他股東或股東其他部分的投票權。
3.1.3 關于優先清算
第一百八十六條 公司财産在清算費用、員工工資、社會保險費和法定補償金、欠稅和公司債務清償後的剩餘财産中分别支付時，有限責任公司按照股東出資比例配置設定，有限責任公司按照股東持股比例配置設定。
這裡的法律沒有規定股東和公司章程可以分别約定的例外情況，是以問題是，如果另有協定規定部分股東擁有優先清算權，該協定是否有效。
我們認為，雖然本法的規定并不禁止股東的特别協定或公司章程，但并未規定如果協定無效，且公司剩餘财産的配置設定在支付法定工資、社保、稅款等費用後，純粹屬于股東内部意義上的自主權範圍， 法律沒有理由幹預，隻要例外協定不侵犯任何股東的利益，即所有股東都需要同意。
3.2 AG：
3.2.1 關于利潤配置設定和在增資情況下認購權的優先權
第一百六十六條 公司在公積金提取後彌補虧損并提取剩餘稅後利潤的，有限責任公司應當依照本法第三十四條的規定進行配置設定;股份有限公司應按股東持有的股份比例配置設定，除非公司章程未按所持股份比例配置設定。
可以看出，股份公司的分紅權也可以由公司章程單獨規定，注意這裡與有限公司的差別，有限公司是全體股東同意的，而股份公司是公司章程中單獨規定的，差異的原因， 本質是人性和資本的差別。
此外，公司法沒有規定在增資的情況下優先享有贖回權，既不允許也不禁止，我們了解這應該屬于公司自主權的範圍，公司章程可以根據需要進行。但需要注意的是，對于新的三闆公司，根據新的三闆"股票發行規則"：上市公司發行的股份以現金認購，公司現有股東在相同條件下對發行股份有先認購權。如果公司章程另有規定，則适用其中的規定。是以，新三闆公司有其特殊規定，基于原股東優先認購權的原則，但公司章程的規定除外。對其他股份公司或上市公司沒有特别規定。
3.2.2 關于投票權
第一百零三條 股東出席股東大會會議時，應當對其持有的每股股份進行一票表決。但是，公司在公司的股份沒有投票權。
可以看出，沒有就投票權達成單獨協定的餘地。
但同時，第一百三十一條規定，國務院可以另行規定發行本法規定以外的其他種類公司的股份。是以，上述《國務院關于優先股試點的指導意見》以及證監會和交易所的經營規則。
是以，普通股份公司有一票表決權，但在Cote d'Ath/GEM上市的公司和符合特定行業和财務名額的公司允許特定股東（主要是對公司做出重大貢獻的董事）每股最多10個投票權。
3.3 關于優先清算
請參見 3.1.3
總結：
二、優先權條款論證和設定點
實踐中，企業融資，從天使轉向上市前，絕大多數公司在股改階段之前，沒有《國務院關于實施優先股試點的指導意見》和拟上市/上市公司表決權差異安排的适用，是以普通私募股權投資在有限公司階段的各類股權優先權都不是法律意義上的優先股， 不僅有表決權的差别安排，而且是在公司法授權的範圍内，結合公司的實際經營情況，由原股東和投資者在互相博弈和妥協的基礎上做出權利轉讓和限制。
1. 利潤配置設定
模型術語：
未經本輪投資者事先書面同意，任何決議均未同意配置設定公司利潤，也不可能以任何形式配置設定公司利潤。利潤配置設定方案由董事會制定，經股東大會審議，并征得代表表決權半數以上股東的同意（包括本輪投資者的同意）。公司配置設定利潤時，本輪投資人有權獲得創始股東的相應分紅和利潤配置設定。
2. 優先認購權
在公司符合條件的上市之前，如果公司計劃增加新的注冊資本，投資者有權（但沒有義務）優先認購全部或部分新注冊資本。為免生疑問，原股東特此明确放棄優惠認購權以及根據适用的中國法律、《公司章程》或投資者當時選擇行使優先認購權的任何其他理由可能存在的任何其他權利。由于員工激勵計劃而發行新股的情況除外。
3. 投票權
自交割之日起，公司股東大會由原股東和本輪投資者組成。在本輪投資者持有本公司股權期間，以下事項必須經代表三分之二以上表決權的股東（包括本輪投資者）準許，方可予以采納：
4. 清算
在公司清算、解散中，依法支付清算費用、員工工資和勞保費用、繳納欠稅、還清目标公司債務後，所得應按以下方式配置設定：
（操作中的優先股）：首先支付每個優先股股東原始購買價格1倍的金額加上"累計未付股息"或"按年化（）%支付的收益"（單一利潤;扣除已支付的利潤配置設定）。然後，優先股共同/不參與普通股的配置設定。
5. 設定關鍵點
5.1 投資機構與投資時所有原始股東之間需要簽訂投資協定，可能導緻部分股東甚至全體股東的優先權無效。
5.2 雖然投資者在投資協定中一般同意最惠國條款，但這隻是目前投資和以前的股東協定，而後續投資者一般會在投資協定中同意其權利優先于原股東，是以前投資者在後續投資協定中明确同意至少與後續投資者相同的權利，并按自己的比例行使， 否則，他們的優先權将受後繼權利的限制。
以上資料僅供一般參考之用，并不作為任何特定事項的法律意見或依據。
作者孫偉，北京英科（南京）律師事務所進階合夥人，投資銀行法務部主任
投資銀行法律事務業務領域：私募股權基金、投資并購、發行上市、股權激勵、商事争議解決