目次
· 前言
一、商業秘密的定義與保護範圍
二、侵害商業秘密損害賠償的确定方法
1. 實際損失的計算方法
2. 侵權獲利的計算方法
3. 法定賠償通常考慮的因素
4. 懲罰性賠償的适用條件及方法
5. 參照許可使用費确定賠償數額
6. 裁量性賠償的适用
三、結語
前 言
在當今競争激烈的商業環境中，商業秘密的保護變得尤為重要。然而，随着資訊技術的迅猛發展和商業活動的全球化，商業秘密的侵權事件也日益頻繁。這些侵權行為可能會導緻企業遭受巨大損失，除了直接經濟損失外，還可能導緻聲譽受損、市場佔有率下降、價格侵蝕等間接損失。商業秘密侵權糾紛中，損害賠償數額确定一直是法院審理的焦點與難點問題，本文将就商業秘密的損害賠償确定的法律依據以及相關司法實踐進行探讨，旨在為權利人進行商業秘密維權時對于損害賠償的确定提供一些淺薄的建議。
一、商業秘密的定義與保護範圍
根據2019年最新修訂的《反不正當競争法》第九條的規定，商業秘密是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術資訊、經營資訊等商業資訊。從商業秘密的定義不難看出，商業秘密必須滿足秘密性、價值性以及保密性三個構成要件。秘密性是商業秘密的核心特征，即隻能将某種不為公衆所知悉的資訊作為商業秘密加以保護。商業秘密的保密性是指商業秘密經權利人采取了一定的保密措施，進而使普通公衆無法從公開管道直接擷取。關于商業秘密的價值性，是指能為商業秘密權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競争優勢，能夠帶來潛在的經濟利益的商業秘密例如包括失敗的實驗記錄，其雖然不能給開發者直接帶來經濟效益，但這樣的資訊一旦為競争對手獲知，則很可能因可以節約成本，加快其開發進度而受益，此外也不能以有比争議技術更加先進的技術存在，即認為争議技術就不構成商業秘密[1]。關于技術資訊和經營資訊的範圍，《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》的第一條列舉了一些常見的情形，即技術資訊可以包括與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、資料、計算機程式及其有關文檔等資訊；經營資訊可以包括與經營活動有關的創意、管理、銷售、财務、計劃、樣本、招投标材料、客戶資訊、資料等資訊。其中，客戶資訊包括客戶的名稱、位址、聯系方式以及交易習慣、意向、内容等資訊。
二、侵害商業秘密損害賠償的确定方法
損害賠償是指對于不法侵害商業秘密權所造成的損害應當承擔的彌補該損害的責任，是商業秘密法律保護的最終落腳點之一，是商業秘密侵權的法律責任承擔的一種重要的形式。
根據《反不正當競争法》第十七條第三款和第四款，三種損害賠償數額确定方法（實際損失、侵權獲利、法定賠償）間存在順位，即先依據實際損失，實際損失難以确定的依據侵權獲利，實際損失和侵權獲利均難以确定的則依據法定賠償，所謂法定賠償就是指由法院根據侵權行為的情節在500萬元以内酌情判賠。此外，上述第三條還規定了賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支以及規定了适用懲罰性賠償的條件以及懲罰性賠償的倍數範圍：對于經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照權利人因被侵權所受到的實際損失或侵權人因侵權所獲得的利益确定數額的一倍以上五倍以下确定賠償數額。可見，确定損害賠償主要遵循填平原則，展現補償為主、懲罰為輔的損害賠償司法認定機制。下面分别就實際損失、侵權獲利、法定賠償、懲罰性賠償以及其他賠償的适用、計算方法和及考量因素分别展開分析。
1.實際損失的計算方法
侵權行為造成的損害應該根據權利人所遭受的實際損失來确定損害賠償數額，這展現了民法中損害填平原則。侵權人應當全面賠償因侵權行為給商業秘密權利人造成的可計算的财産及收入損失，包括商業秘密的研發成本、使用狀況、市場容量和供求關系以及受害人營業額的減少量等。筆者認為，根據商業秘密是否被公開，可以将實際損失的計算方法大緻劃分為兩類：
（1）若因侵權導緻商業秘密已為公衆所知悉，可以依據商業秘密價值來确定實際損失。《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》第十九條規定，因侵權行為導緻商業秘密為公衆所知悉的，人民法院依法确定賠償數額時，可以考慮商業秘密的商業價值。商業價值應當考慮研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競争優勢的時間等因素。是以，确定一項商業秘密的商業價值，權利人可以列舉其開發商業秘密的各種成本，比如會計事務所出具的審計報告、勞動合同、工資支出、裝置購買票據等，可以列舉其實施該項技術秘密的收益，合理預測可得利益和可保持競争優勢的時間，也可以委托鑒定機構出具商業秘密價值評估鑒定報告等。需要注意的是，權利人列舉的證據應該客觀、真實、有效，尤其是鑒定機構、會計事務所等專業機構出具的報告應當合法、合理。在深圳花兒綻放網絡科技股份有限公司與浙江盤興數智科技股份有限公司侵害技術秘密糾紛案中[2]，花兒綻放公司向法院提供了其委托的鑒定機構經評估作出的商業價值評估報告，報告顯示涉案源代碼的商業價值在2018年12月31日為1012萬元，法院以該份鑒定報告不具有合理性以及違背市場規律不予認可，認為價值評估鑒定記載，2019年-2024年涉案技術秘密分成率均為23.77%，并未有因涉案技術秘密價值衰減導緻分成率逐漸降低，且鑒定中2019年-2021年（軟體正常更新）研發費用均遠高于2018年（軟體原始開發）的研發費用，明顯不合常理；從事微信小程式的研發企業越來越多，案涉鑒定中2020年與2019年預估銷售收入相同，有違市場規律。
（2）若商業秘密未被公開，常見的計算實際損失的方法有：銷售損失、價格侵蝕損失、利潤損失或市場佔有率減少損失等[3]。雖然通過這些方法能夠計算出實際損失，但是這些方法均需要考慮涉案商業秘密所涉技術對整體技術（公知技術除外）的貢獻程度，即涉案商業秘密的技術貢獻率，這個可以根據涉案商業秘密在整個技術方案中的作用占比或者價值占比等因素予以确定。若涉案技術秘密屬于展現産品技術功能和效果的關鍵部件，不可拆分銷售，且難以将使用該技術後增加的産品利潤與産品利潤總額剝離的，那麼可以考慮以産品的整體利潤作為認定侵犯具體技術秘密的獲利數額。若涉案技術秘密不屬于展現産品技術功能和效果的關鍵部件，可拆分銷售，那麼通常需折算技術秘密的利潤分成率來确定侵權獲利數額。
此外，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（三）》第五條第一款第一項規定，以不正當手段擷取權利人的商業秘密，尚未披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據該項商業秘密的合理許可使用費确定。第五條第二款規定，前款第二項、第三項、第四項規定的權利人因被侵權造成銷售利潤的損失，可以根據權利人因被侵權造成銷售量減少的總數乘以權利人每件産品的合理利潤确定；銷售量減少的總數無法确定的，可以根據侵權産品銷售量乘以權利人每件産品的合理利潤确定；權利人因被侵權造成銷售量減少的總數和每件産品的合理利潤均無法确定的，可以根據侵權産品銷售量乘以每件侵權産品的合理利潤确定。該解釋雖然僅适用商業秘密刑事案件，但對于民事案件中的商業秘密實際損失的确定具有一定的參考作用。
2.侵權獲利的計算方法
侵權獲利至少包括營業利潤和銷售利潤兩種。
在（2020）最高法知民終17号案件中，對“營業利潤”了解為：“參照财政部規範性檔案《企業會計制度》第一百零六條有關利潤的規定，營業利潤，是指主營業務收入減去主營業務成本和主營業務稅金及附加，加上其他業務利潤，減去營業費用、管理費用和财務費用後的金額。計算銷售被訴侵權産品時的營業利潤，可以簡化為，營業利潤=銷售收入-銷售成本和稅金-銷售費用、管理費用和财務費用。”而銷售利潤一般了解為銷售某種産品的收入扣除成本，計算方式一般為：銷售利潤=銷售收入-銷售成本（僅包括原材料和人工）。可見，營業利潤與銷售利潤的差別在于，銷售利潤沒有扣除營業成本、管理費用等營運成本，而營業利潤需要扣除相應的銷售費用、管理費用、财務費用、營業稅金及附加，是以二者相比，銷售利潤高于營業利潤。
雖然現行的《最高人民法院關于适用《中華人民共和國反不正當競争法》若幹問題的解釋》删除了之前的第十七條“确定反不正當競争法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照确定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”的規定，但由于侵犯商業秘密行為和侵犯專利權行為同屬于知識産權侵權行為，二者還是有一些共性的，筆者認為在損害賠償方面依然值得互相借鑒。《最高人民法院關于審理專利糾紛案件适用法律問題的若幹規定（2020修正）》第十四條規定，“侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算”。可見，對于完全以侵權為業的侵權人，損害賠償制度相應對其加重賠償，其獲利基本完全依賴于侵權行為，故無需再扣除營業成本，對情節嚴重的侵權行為，應加大賠償力度。
在著名的“香蘭素”案中，最高人民法院認為王龍集團公司等被訴侵權人非法擷取并持續、大量使用商業價值較高的涉案技術秘密，手段惡劣，具有侵權惡意，其行為沖擊香蘭素全球市場，且王龍集團公司等被訴侵權人存在舉證妨礙、不誠信訴訟等情節，被訴侵權人存在據不執行原審法院的生效行為保全裁定，最高人民法院決定按照銷售利潤計算本案侵權損害賠償數額。由于被訴侵權人在本案中拒不送出與侵權行為有關的賬簿和資料，存在舉證妨礙的情節，最高院無法直接依據其實際銷售資料計算銷售利潤。考慮到嘉興中華化工公司香蘭素産品的銷售價格及銷售利潤率可以作為确定王龍集團公司、王龍科技公司及喜孚獅王龍公司相關銷售價格和銷售利潤率的參考，為嚴厲懲處惡意侵害技術秘密的行為，充分保護技術秘密權利人的合法利益，最高院決定以嘉興中華化工公司香蘭素産品2011-2017年期間的銷售利潤率來計算本案損害賠償數額，最終确定了損害賠償數額155829455.20元加上上述合理支出3492216元合計約為1.59億元。
此外，在證明案涉商業秘密所産生的利潤時，權利人也可列舉同類型項目産生的利潤。在盎億泰地質微生物技術（北京）有限公司與英索油能源科技（北京）有限責任公司等侵害技術秘密糾紛案[4]中，法院接受了原告提供的侵權獲利計算方式，參考了類似微生物油氣勘探服務項目專項審計報告中的利潤率，最終對盎億泰公司的訴請金額予以全額支援。
3.法定賠償通常考慮的因素
法定賠償通常指在法律預先規定的幅度内，由法院根據特定的考量因素确定賠償數額。《不正當競争法》第17條第4款規定了，經營者違反本法第六條、第九條規定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以确定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予權利人五百萬元以下的賠償。
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》第二十條第二款規定，人民法院依照反不正當競争法第十七條第四款确定賠償數額的，可以考慮商業秘密的性質、商業價值、研究開發成本、創新程度、能帶來的競争優勢以及侵權人的主觀過錯、侵權行為的性質、情節、後果等因素。例如（2021）粵73知民初393号案中，權利人因侵權受到的實際損失及侵權人的侵權獲利均無法确定，法院在确定賠償數額時綜合考慮了涉案技術秘密屬于該高新技術企業的核心技術秘密、技術秘密的資産評估價值、曆史研發成本、侵權人的主觀惡意、情節、行為性質，權利人為制止本案侵權行為支付的鑒定費、評估費及律師費等各項因素，酌情确定了賠償數額為30萬。
4.懲罰性賠償的适用條件及方法
首先，需要明确商業秘密懲罰性賠償的适用時間。2019年反不正當競争法才在其第17條第3款中明确規定侵害商業秘密案件符合特定條件下可以主張懲罰性賠償，該法于2019年4月23日起施行；《中華人民共和國民法典》明确規定侵害知識産權案件可以主張懲罰性賠償，該法于2021年1月1日起施行。是以，隻有侵權行為發生或者持續至2019年4月23之後才适用懲罰性賠償。
其次，依照法律規定，懲罰性賠償的适用條件是經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的情形。
最後，需要明确懲罰性賠償條款時基數和倍數的确定。其中，基數就是前面我們所談到的實際損失或者侵權獲利，但原告維權支出的合理開支，一般不納入計算基數；倍數的确定需要綜合考慮經營者的惡意與情節嚴重程度。實踐中，一般從以下幾個方面認定經營者的惡意與情節嚴重程度：
（1）侵權人的主觀故意，即行為人明知自己的行為導緻損害結果發生的可能性，或者積極追求損害結果的發生，或者放任損害結果的發生。例如 “卡波技術秘密侵權案”[5]中，當安徽紐曼公司的前法定代表人劉某因侵犯商業秘密罪被追究刑事責任，被認定實施了侵犯權利人技術秘密行為後，安徽紐某公司仍未停止生産，銷售範圍多至二十餘個國家和地區，同時無正當理由拒不提供相關會計賬冊和原始憑證，構成舉證妨礙，法院據此認為被告侵權主觀故意深重。
（2）侵權人的客觀表現，其主要是指侵權所采用的手段、發生的場所等要素。比如：行為人是否采取了盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入等不正當手段，是否教唆、引誘、幫助他人實施侵權行為，是否違反了食品、藥品、醫療等法律法規，是否危害他人人身安全，是否破壞環境資源等。此類情形下的侵權行為更具有社會危害性，不僅損害他人合法利益，更破壞了的市場經濟秩序。例如（2019）渝05民初1225号案中，被告億聯金彙公司通過被告譚慶非法擷取原告商業秘密且用于自身生産經營，獲利後與被告譚慶分成，系公司員工與公司外部人員（或者公司同業競争者）内外串通侵害商業秘密的侵權行為。另外，侵權人的客觀表現還包括是否以侵權為業、侵權人生産規模是否巨大、侵權持續時間長短，侵權人是否拒絕提供證據導緻法院無法查明全部侵權獲利構成舉證妨礙，侵權人是否多次侵犯他人商業秘密或侵犯他人多項商業秘密等。
（3）侵權行為造成的後果，其主要包括侵權給權利人造成的損失或侵權人獲得非法利益，此外還考慮技術秘密對于産品形成是否起到關鍵作用、侵權人使用秘密點數量是否過多、占比是否較高、案涉商業秘密本身是否具有高價值、侵權人行為對市場沖擊的程度等。
5.參照許可使用費确定賠償數額
《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第五條第一、二款将刑事案件中以合理許可使用費作為認定損失的标準限于行為人以不正當手段擷取商業秘密的兩種情形：（1）以不正當手段擷取商業秘密，但未對外披露、使用或允許他人使用的，可以直接适用合理許可使用費；（2）以不正當手段擷取商業秘密并對外披露、使用或允許他人使用的，對于未獲益的，無法計算權利人銷售利潤的損失，适用合理許可使用費。對于獲益的，則按照合理許可使用費和權利人銷售利潤損失的較高者認定損失數額。
依據《關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋（三）的了解與适用》，“将涉案商業秘密許可使用費的鑒定評估意見作為認定證據時，應當根據刑事訴訟法的有關規定對鑒定評估意見進行認真審查”，“合理許可使用費應當綜合考慮涉案商業秘密權利人或者其他商業秘密權利人許可使用相同或者類似商業秘密收取的費用、不正當手段擷取商業秘密後持有的時間等因素認定”。可見，《解釋（三）》并未限定商業秘密許可費為實際發生的費用，理論上也包含着鑒定機構按市場評估規則虛拟測算的許可費[6]。但這一評估并未易事，原因在于商業秘密不為相關公衆所知悉，且商業秘密許可費的确定因主體而異，受到交易方式、許可方式、使用期限等多種因素影響，鑒定評估機構很難有合理的、統一的标準來測算商業秘密的價值和許可使用費。
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件适用法律若幹問題的規定》第二十條第一款規定，權利人請求參照商業秘密許可使用費确定因被侵權所受到的實際損失的，人民法院可以根據許可的性質、内容、實際履行情況以及侵權行為的性質、情節、後果等因素确定。
盡管有這些司法解釋的出台，但是從實操層面來看，在商業秘密民事案件損害賠償評估和刑事案件入罪數額計算中，參照許可使用費确定賠償數額的司法判例并不多見，這與專利、商标等領域許可使用費的廣泛應用的情況不同。究其原因，可能是因為商業秘密具有“非公知性”和“保密性”，權利人通常不會許可他人獲悉或者使用自己的商業秘密，即便有這種情況存在，通常主要發生在具有特定利益關系的市場主體之間，例如母子公司、長期固定合作公司等，而這種特定利益關系也直接導緻相關證據的真實性難以證明。
6.裁量性賠償的适用
裁量性賠償不是法定賠償，屬于對權利人的實際損失或侵權人的獲利的概括計算。有證據證明權利人的實際損失或侵權人的獲利明顯在法定賠償限額之外，綜合全案證據情況，可以在法定限額以外合理确定賠償數額[7]。裁量性賠償源自2009年釋出的《最高人民法院關于目前經濟形勢下知識産權審判服務大局若幹問題的意見》第16條的規定。此外，最高人民法院副院長陶凱元2016年7月在全國法院知識産權審判工作座談會暨全國法院知識産權審判“三合一”推進會上說，知識産權案件審判要以實作市場價值為指引，進一步加大損害賠償力度，要善于運用根據具體證據酌定實際損失或侵權所得的裁量性賠償方法，引導當事人對于損害賠償問題積極舉證，進一步提高損害賠償計算的合理性。在“蜜胺案”[8]中，一審、二審法院中均認為根據原告提供的證據能夠證明權利人的實際損失或侵權人的獲利遠遠大于法定賠償的500萬元，故酌定賠償數額亦突破了法定賠償數額，一審判賠5000萬元，二審法院認為在一審被告沒有送出相反證據，且被訴侵權人侵權主觀過錯十分明顯、侵權情節較為嚴重的情況下，隻能根據一審原告送出的證據以及計算方式确定侵權獲利，而兩種計算方式均超過了一審原告的訴訟請求，故二審法院全額支援了一審原告主張的賠償數額9800萬元。
三、結語
損害賠償金額的确定作為商業秘密案件的審理難點，權利人應積極履行舉證責任，在法律允許的範圍盡可能全面地收集損害賠償的相關證據，依據法定的确定損害賠償的順位提供損害賠償主張，圍繞實際損失和侵權獲利盡可能提供多種計算損害賠償的計算方案，同時確定證據内容是否符合所屬行業慣例與通識、證據間是否能互相印證，以提高證據被采信的可能，即便不能全部被接受，也可以作為法官參考适用其中能夠與案件事實高度關聯且可采信度高的部分證明内容，通過精細化或者概括計算的方式确定損害賠償數額，進而最大程度地獲得損害賠償，彌補權利人所遭受的損失。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見（2000）知終字第3号民事判決書
【2】參見（2021）最高法知民終2298号民事判決書
【3】商業秘密實務丨商業秘密侵權賠償實務解析，朱尉賢，無訟研究院
【4】參見（2021）最高法知民終1363号民事判決書
【5】參見（2019）最高法知民終562号民事判決書
【6】唐震：《侵犯商業秘密罪中合理許可使用費确定的難點簡析》，載人民法院報2020年11月26日，第6版
【7】北京市進階人民法院關于侵害知識産權及不正當競争案件确定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判标準（2020）
【8】參見（2022）最高法知民終541号的民事判決書
作者：林韻英
編輯：Eleven