現行勞動關系認定采用“全有或全無”的二分法劃分标準，以勞動者提供的勞動是從屬性勞動還是獨立性勞動為标準，将用工主體與勞動者之間形成的用工關系劃分為勞動關系和普通民事法律關系。在從屬性要件之外，還充斥着種種規定，對勞動關系的建立設定了其他要件，使得一些不完全符合全部要件的用工關系可能被排除在勞動關系之外，而一旦被排除在勞動關系之外，則同樣意味着這種用工關系将被劃進普通民事法律關系行列。這種劃分标準存在不足，有必要加以分析和改進。
二分法标準存在的問題
二分法标準在實踐中已經呈現出明顯的弊端，難以适應蓬勃發展的用工形式。該标準導緻現實中的一些用工關系往往處于模糊的中間地帶，這種模糊的中間地帶主要有兩類。一類以部分新業态勞動者向平台經營者提供的勞動為典型，另一類則以超過法定退休年齡仍在工作的勞動者（以下簡稱超齡勞動者）為典型。該标準還緻使用工關系要麼被劃進勞動關系，要麼被劃進民事法律關系，而處于中間地帶的勞動者會因為不同的裁判尺度被認定為勞動關系或者民事法律關系，在勞動保護上産生巨大的反差；而被認定為民事法律關系的用工關系中，勞動者提供的勞動從性質上看很有可能更接近于勞動關系，但卻得不到必要的勞動保護。
改進勞動關系二分法的基本思路
我們認為，可以在完全符合規定要件的勞動關系與普通民事法律關系之間劃出一個中間地帶或緩沖地帶，将不完全符合規定要件但用工性質更接近于勞動關系的用工關系置于其中，進而與普通民事法律關系區分開來，再通過類推适用或者參照适用勞動法律的相關規定，在基本勞動保護、最低工資保障、職業傷害保障等方面對相應勞動者施以勞動法的基本保護。
首先，這樣處理具有充分法律依據。民法典第四百六十七條第一款規定，本法或者其他法律沒有明文規定的合同，适用本編通則的規定，并可以參照适用本編或者其他法律最相類似合同的規定。勞動合同也要遵循合同的一般規律和價值取向。是以，在民事用工合同和勞動合同具有共同屬性的前提下，根據該款規定，跨越勞動合同與民事合同進行法律适用并不存在理論和規則障礙。當然，“其他法律最相類似合同的規定”不僅包括勞動合同法的規定，也包括勞動法以及其他單行法中涉及勞動基準的規則。其次，可以有效保障處于中間地帶的勞動者的基本權益，有利于建構和諧的用工關系。再次，能夠有效避免社保、稅收等資金流失。此外，也不至于令一些新興網際網路平台經營者增加過高的成本。
要劃出這樣一個中間地帶，需要準确界定完全符合規定要件的勞動關系，對于這樣的勞動關系，可稱之為“完全勞動關系”。在此基礎上，類型化梳理不完全符合規定要件但用工性質更接近于勞動關系的用工關系，将其與普通民事法律關系區分開來，對于這樣的用工關系，可稱之為“不完全勞動關系”。
新思路下不完全勞動關系的界定
由于不完全勞動關系涉及勞動者利益，社會保險、稅收等國家和公共利益，是以有必要對其進行幹預。而幹預的主要方式之一就是适用勞動法對其進行與其用工性質相适應的調整，以達到保障勞動者基本勞動權益的目的。根據不完全勞動關系的形成原因，可對其進行簡單分類。
1.違背真意的事實勞動關系。通常将德國學者Gunter Haupt教授提出的事實契約理論引為事實勞動關系概念的理論依據。Haupt教授主張的事實勞動關系是指勞動關系雙方當事人履行違反實質性有效條件的勞動合同而形成的事實上的勞動關系。大陸以期使用事實勞動關系的概念用于界定沒有書面勞動合同作為依據的勞動關系，在勞動合同法施行之後，這種界定已經不再具有實際意義。我們認為，現今的事實勞動關系，應當回歸其本意，特指勞動者或者用人機關以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同而形成的勞動關系。顯然，事實勞動關系是不完全符合立法期待的，屬于不完全勞動關系，可能導緻雙方當事人的權利無法受勞動法的完整保護。
比如，勞動者靠不實履歷入職用人機關構成欺詐入職的，勞動合同無效。此時即使用人機關未與其訂立書面勞動合同，其主張未訂立書面勞動合同二倍工資的，也不應得到支援。但是，基于事實上已經存在的從屬性勞動，勞動者或用人機關卻又存在需要在某些方面得到勞動法保護的必要性。此種情形下，因用工而建立的事實勞動關系并不會因為勞動合同的無效而自始不存在，但用人機關有權依法解除勞動關系，也可以選擇繼續；勞動者已付出勞動的，用人機關應當向勞動者支付勞動報酬，勞動報酬的數額，參照本機關相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬确定。
2.不适格勞動者的用工關系。以超齡勞動者為例，對于勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款規定，其與用工主體之間的用工關系按勞務關系對待。這既保護了青壯年就業人口的就業率，而對于已經開始享受基本養老保險待遇的勞動者來說，也不至于對其生存和生活造成過大的不利影響。
而對于并未享受基本養老保險待遇的超齡勞動者，首先，其勞動者資格并未因達到退休年齡而自動喪失，其仍然享有就業權，若強制其與用工主體之間的用工關系适用民法而不适用勞動法，會大大降低用工主體的用工成本，反而會刺激用工主體優先使用超齡人員。其次，随着人均壽命的大幅延長，目前執行的退休年齡尤其是女性退休年齡就日益顯得過低，而随着網際網路時代來臨，很多工作對體力的要求降低了。再次，在超齡勞動者中，相當一部分是養老問題還沒有得到妥善解決的農民工，繼續勞動是他們維持個人生活和家庭生活的必須，斷然禁止其與用工主體建立勞動關系，是對其勞動權益的極大削弱。是以，可以将該部分勞動者的用工關系納入不完全勞動關系進行保護。當然，由于該部分勞動者與用工主體訂立的勞動合同違反了勞動合同法實施條例第二十一條的強制性規定，當屬無效，是以其權利無法得到勞動法的全面保護，比如其不能請求用人機關與其訂立無固定期限勞動合同等，用工主體可能也無法為其繳納基本養老保險等社會保險。但隻要用工主體對其進行了支配性的勞動管理，則與接受這種支配性管理相對應的基本勞動權利和勞動保護，超齡勞動者有理由與完全勞動關系中的勞動者一樣享有，不能剝奪。是以，超齡勞動者參照适用勞動法，主張其享有最低工資标準、加班工資、休息休假、職業危害防護以及工傷保險待遇等基本勞動權益的，應當得到支援。
3.不适格用工主體的用工關系。依照相關法律規定，用工主體未辦理營業執照，或者被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者用人機關決定提前解散的，不具備與勞動者建立勞動關系的資格。然而，導緻用工主體欠缺主體資格的過錯往往在用工主體一方，勞動者并沒有過錯。在用工主體不适格的情況下，為了給勞動者提供必要的勞動法上的保護，可以将該用工關系納入不完全勞動關系。并且，應當最大限度地适用勞動法上的有關規定，保護無過錯一方勞動者的合法權益，也能起到增加非法用工的成本、懲戒和引導作用。當然，勞動者無法主張訂立無固定期限勞動合同、未訂立書面勞動合同的二倍工資等權利。
4.具有弱從屬性的靈活用工。2021年7月，人力資源和社會保障部等8部門聯合頒布的《關于維護新就業形态勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《意見》）提出，符合确立勞動關系情形的，企業應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理的，指導企業與勞動者訂立書面協定，合理确定企業與勞動者的權利義務。個人依托平台自主開展經營活動、從事自由職業等，按照民事法律調整雙方的權利義務。其中，對于“不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理的用工法律關系，具有可操作性的劃分方式是，在考察新業态勞動者提供的勞動時，将原有的“從屬性勞動—獨立勞動”劃分模式進一步細分為“強從屬性勞動—弱從屬性勞動—獨立勞動”的模式。其中，強從屬性勞動對應完全勞動關系；弱從屬性勞動則對應《意見》中提出的“不完全符合确立勞動關系情形但企業對勞動者進行勞動管理的”這一類型，而此種類型亦可以納入不完全勞動關系當中；至于獨立勞動則對應依托平台，利用自身的體力、專業技能，自主從事勞務、咨詢、設計等經營活動的勞動者所形成的普通民事法律關系。
那麼，區分強從屬性和弱從屬性的标準是什麼？我們認為，對新業态勞動者進行一定程度的勞動管理，并不必然意味着這種勞動具有勞動法意義上的強從屬性，如果平台經營者隻是對勞動者向客戶提供的服務品質進行必要的監督和訓示，應當允許其存在。因為即便是在承攬合同中，承攬人在工作期間，也應當接受定作人必要的監督檢驗，而民法典第一千一百九十三條承認定作人對承攬人擁有訓示權。是以，舉輕以明重，在不完全勞動關系中，平台經營者基于完全、适當地履行其與客戶之間民事合同的需要，對新業态勞動者向客戶提供的服務進行必要的監督和訓示，對其勞動進行必要的管理，是其應有的權利。此時勞動者提供的勞動僅具有弱的人格從屬性，就可以認為此種用工關系尚不屬于完全勞動關系。
由于在不完全勞動關系中，勞動者提供的勞動僅具有弱的人格從屬性，是以在适用勞動法上，可以比照較為近似的非全日制用工進行處理。非全日制用工作為一種傳統的靈活用工，正是因為工作時間較之全日制勞動關系顯著縮短，導緻其勞動的人格從屬性尚處于較弱的層面，是以在展現強從屬性的訂立書面勞動合同、解除合同、經濟補償等方面并不适用勞動法的一般規定，但是在展現基本保障的最低工資标準、加班工資、工傷等方面，依然要适用勞動法的一般規定。
此外，需要特别強調的是，如果用工關系因其建立的目的違反法律、行政法規強制性規定或者違背公序良俗的，即使相關人員已經付出勞務，也不能以不完全勞動關系對待，因為在這樣的用工關系中，不存在應當受到勞動法保護的法益。
本文刊載于《人民法院報》2024年4月25日 7版
供稿：北京一中院
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