法治化營商環境是推進經濟社會發展的關鍵要素,加強平台反壟斷監管正是優化法治化營商環境中的重要一環。近年來,平台封禁行為在大陸屢屢發生,對平台市場的競争秩序造成了一定影響。由于平台封禁行為并非法律意義上的專業術語,需要首先明确平台封禁行為的表現形式及其内涵定義。平台封禁行為并不是絕對的違法行為,應當堅持個案分析原則,對可能産生競争損害效果的平台封禁行為,通過反壟斷法中拒絕交易行為規制路徑予以分析。在适用傳統濫用市場支配地位的分析架構時,由于平台生态化和競争動态化的不斷增強,反壟斷規制的目标、邏輯及方法均存在适用困難的情形,通過借鑒域外先進經驗,并結合大陸自身平台經濟發展特點,以個案分析為原則,以效果分析為依據,調适反壟斷規制方法,完善救濟手段,營造公平自由的競争環境,實作平台經濟健康可持續發展,持續打造一流法治化營商環境。
一、平台封禁反壟斷促進營商環境法治化的現實邏輯
營造法治化營商環境是中國進一步對外開放的重要舉措,也是實作高品質發展、實作治理體系和治理能力現代化的内在要求。法治是最好的營商環境,營商環境是市場經濟的培育之土,依法平等保護各類市場主體産權和合法權益是市場經濟持續性發展的内在要求。平台封禁反壟斷有助于保護市場公平競争,維護各市場主體合法權益,同時加強平台之間互聯互通,為打造公平有序、開放創新的法治化營商環境保駕護航。
(一)法治化營商環境的建構意義
2019年頒布的《優化營商環境條例》使中國成為全球首個以國家層面制定優化營商環境專門行政法規的國家,該條例将黨的十八大、黨的十九大、黨的二十大以來中國深化“放管服”改革和優化營商環境的成功做法和實踐經驗制度化,将優化營商環境工作全面納入了法治化軌道。法治化是基礎、是關鍵,貫穿于優化營商環境的始終,是實作市場化、便利化和國際化的堅實保障。在目前穩經濟、促發展的背景下,進一步紮實打造高水準法治化營商環境有助于給予市場主體穩定的預期,有助于激發市場主體活力。
(二)平台封禁反壟斷契合營商環境法治化的價值取向
首先,營商環境法治化要求強公共屬性下平台權利的部分讓渡。具有強公共屬性的平台在保護使用者合法權益及社會公共利益等方面應當承擔更多額外義務,面對競争性平台應保持更高容忍度和更高開放性,在行使自主經營權時應當适當謙抑,其自主經營權需要為消費者自主選擇權和其他平台公平競争權作出相應的讓渡,避免損害其他主體的合法權益。其次,平台封禁反壟斷有助于維護市場公平競争。大陸反壟斷法中将“保護市場公平競争”作為立法目的之一,且國家市場監督管理總局于2021年通過行政指導書的形式,鼓勵平台加大平台内資料、應用等資料資源端口開放力度,積極促進跨平台互聯互通和互操作。最後,平台封禁反壟斷有利于激發市場創新動力。大陸現行反壟斷法中的第20條第1款第1項、第33條第3項均屬于鼓勵創新的規定,且《平台反壟斷指南》第3條也将鼓勵創新作為反壟斷監管的原則之一。在通過封禁行為形成的相對封閉的生态環境中,嚴重抑制其他競争平台的創新活力和潛力,阻礙平台間互聯互通可能産生的創新性技術,無法切實落實國家創新驅動發展戰略。
(三)營商環境法治化對平台封禁反壟斷的現實需要
建構法治化營商環境,首先要維護好市場公平,通過加強平台經濟領域封禁行為的反壟斷執法,推進全方位開放和建立全國統一大市場,破除寡頭壟斷和市場分割;其次要增強市場效率,通過加強執法效率和司法保障,依法查處平台企業資料封禁、連結封禁等壟斷行為,維護好各市場主體合法權益,加強“訴訟難”“執行難”綜合治理;最後要提升法律服務水準,通過強化數字化改革的共享制度建設,清理阻礙資料共享開放的法規規章,推動企業非核心商業資料的公開共享,同時積極發揮平台行業協會的自治作用,打造安全可信、包容創新、公平開放、多元自治的法治化營商環境。
二、平台封禁行為反壟斷規制的前提厘清
平台經濟的快速發展催生出了許多平台壟斷行為,其中平台封禁行為是當下網際網路競争中較為常見的行為,但其并非法律意義上的專業術語,在讨論是否應當對其進行反壟斷規制,以及應當怎樣進行反壟斷規制前,應當首先明确平台封禁行為的表現形式和具體内涵。
(一)平台封禁行為的準确界定
1.平台封禁行為的類型化表現
根據《平台反壟斷指南》的規定,平台是通過技術手段為雙邊或多邊主體提供互動場所的商業生态組織,根據實踐中平台實施封禁行為的目的不同,平台封禁行為主要表現為以下三種類型:
一是為了維護平台系統正常運作的封禁。主要表現為平台對相應部分内容的連結進行直接删除,或者按照“通知删除”規則進行連結删除,進而達到對内容進行删除或者不可見的目的。對于可能産生侵權行為的連結,本平台可根據網絡安全法、《網際網路資訊管理規定》以及其他根據内容管理需要對侵權内容進行針對性删除、屏蔽處理,例如,對于違規賬号的封禁,違規内容的不予顯示,違規産品的下架處理等。
二是為了對本平台産品服務實作自我優待的封禁。一般表現為對其他競争性平台的連結或應用程式實施封禁,即通過技術手段禁止其他經營者網址連結,這種方式阻礙使用者對其他經營者網址連結的識别與正常通路,會對使用者體驗造成嚴重的影響。從連結封禁程度上來看,連結封禁行為可以表現為如下三種類型:第一種是完全排他的連結封禁,也就是完全徹底排除了其他經營者在其平台領域内傳播的可能;第二種是限制性封禁,即在外連結入時采取一些限制性措施以加大通路限制,增加外連結入時間成本,進而導緻平台使用者使用感下降,減少競争性平台使用數量;第三種是消極性封禁,即不直接采取攔截、拒絕接入或者是限制外鍊等措施加以阻攔,而是通過增加接入成本、增加稽核時間、增加稽核環節、無法穩定通路等方式,既未明确接受外部連結接入,又未明确拒絕外部連結接入,但實際上造成外部連結即使被接入到平台後仍不能正常運作,進而達到消極封禁的效果。
三是為了限制平台資料共享的封禁。在實際應用中,平台會通過封閉資料端口,拒絕與其他平台實作資料上的互聯互通。平台通過建立Robots協定來拒絕交易相對人或競争對手對自己平台的資訊抓取,例如2015年漢濤公司起訴百度公司的搜尋引擎抓取大衆點評網上的涉案資訊違反Robots協定,2019年騰訊起訴位元組跳動公司未遵守Robots協定,大量抓取微信公衆平台的資料資訊。此外,平台還利用平台規則和營運規範等實施資料封禁,實作拒絕交易相對人或競争對手對自己平台的業務推廣和導流使用者的功能,例如Instagram和Twitter互相封禁對方平台的某些功能,新浪微網誌訴脈脈違反先前簽訂的《開發者協定》使用大量未注冊為脈脈使用者的新浪微網誌使用者相關資訊。
2.平台封禁行為的内涵
對于平台封禁行為内涵的界定,将結合平台封禁行為實施主體、實施對象、實施方式和平台封禁競争本質四方面予以考慮。
(1)關于平台封禁行為的實施主體
數字平台已經在組織形态上實作了從中介到平台再到平台生态系統的躍遷。大陸類似于騰訊、阿裡巴巴等大型平台企業,便是在平台規模經濟效應和十幾億人口優勢推動下逐漸形成自身生态系統并不斷發展。但随着平台經濟的進一步發展,平台企業間的沖突與競争也日漸劇烈,從競争政策來看,為了充分發揮自身原有市場的使用者黏性和鎖定效應形成的使用者流量優勢,以社交業務為核心的生态系統一方面通過交叉網絡外部性将其市場力量傳導至新市場以拓展競争優勢,另一方面采取封禁手段管控流量入口,以阻礙競争對手在其生态系統内的發展。
(2)關于平台封禁行為的實施對象
結合平台封禁行為實施目的來看,平台封禁行為通常所指向的對象為其他競争性平台的連結、平台内經營者的相關内容以及平台使用者資料。對于平台内經營者内容的封禁,在實踐中一般認為平台經營者有權出于平台治理的需求設定合理的管理規則,基于平台對内容進行封禁有其合理性和合法性基礎,對平台封禁行為的實施對象主要集中于對連結的封禁和對資料的封禁。
(3)關于平台封禁行為的實施方式
平台為增強自己的競争優勢,可能會采用各種不同的壟斷行為,不同壟斷行為的實施方式可能會存在一定的交叉空間,就目前研究來看,與平台封禁行為産生交叉空間的壟斷行為主要有“二選一”、限定交易、拒絕交易和自我優待等,需要結合平台封禁行為的實施方式明晰其歸屬于何種壟斷行為。平台封禁行為雖然有着不同的封禁對象和不同的封禁手段,但其實施方式都是通過平台拒絕其他平台或經營者的交易請求,完全封禁或不完全封禁隻是存在拒絕程度上的差異,是以依據封禁行為的表現形式與實施目的來看,其最接近于反壟斷法中的拒絕交易。
(4)關于封禁平台對使用者流量價值的競争本質
使用者流量作為平台經濟發展中的一種新型稀缺資源,随着平台間競争加劇,其市場價值也逐漸升高,平台為了實作更長遠的發展,往往是以核心業務積累的高黏性使用者為基礎,通過自身平台生态系統的打造,擴充出完整的生态産業鍊,進行橫向或縱向的流量擴張,增強生态系統閉環,通過搭建流量入口提高競争對手引流成本,削弱競争性平台的競争有效性。
綜上所述,可将平台封禁行為限定内涵為,平台在營運過程中利用技術手段或增設條款實作拒絕限制競争對手的連結或者端口接入,進而拒絕共享資料或拒絕競争對手利用自身平台設施的拒絕交易行為。
(二)平台封禁行為反壟斷規制的邊界性
平台封禁行為是一種中性的競争行為,平台作為網際網路市場競争的參與者,具備逐利動機,封禁行為是其基于自身商業生态系統擴張需要擷取更多發展空間的途徑之一,同時也是平台維護網絡交易安全和使用者資料安全義務的展現。平台的“封禁”并不意味着必然違法,需要明确诠釋其規制的邊界性。
平台封禁行為是否需要反壟斷法進行規制的争議本質是平台自主經營權和其他平台公平競争權以及使用者選擇權沖突之下的價值選擇問題。一方面,其他平台基于自身發展需要希望平台可以在保持其開放性的基礎上提供更多增值産品與服務,但對于開放性的過高強調同時也會損害産品服務提供平台的經濟效益和創新效率,反壟斷架構下的市場效率分析應當保持其中立性。另一方面,并不是所有封禁行為都具有可歸責性,在對其進行反壟斷規制前應當判斷封禁行為對社會總體的損益影響。例如,谷歌購物案中,美國聯邦貿易委員會最終認可了谷歌的行為,原因是谷歌操縱搜尋結果并限制競争對手購物服務的行為節約消費者搜尋的時間成本,消費者利益在總體上而言未必受到損失。是以,在判斷其反競争性效果時還應當綜合考慮消費者利益、市場創新性、社會公共利益等綜合因素。
封禁行為作為一種競争手段有其合理性基礎,但在平台經濟特征加持下,容易發生“赢者通吃”現象,尤其是大型平台在龐大的使用者數量和流量資料的支撐下,逐漸鞏固自身市場支配地位,形成多寡頭競争格局,損害市場競争機制。是以,應當對封禁行為進行反壟斷規制,反壟斷規制的重要性在于維護平台動态競争機制的平衡,同時,對于平台封禁行為,若采取一刀切規制模式予以禁止,不僅影響市場競争活力,也會阻礙平台創新動力,應當在堅持個案分析的原則基礎上,通過反壟斷法濫用市場支配地位行為分析架構進行市場競争損害效果分析,進而判斷平台封禁行為的違法性,再予以相應手段進行規制和救濟。
三、平台封禁行為的反壟斷規制困境
在反壟斷法架構下合理規制平台封禁行為,這是數字經濟發展過程中亟須解答的問題,既需要保護平台經營自主權,維持其生産創造積極性,亦需打通平台市場的流通管道,維護市場公平競争和消費者合法權益,讓資料物盡其用,推動數字經濟的發展。從反壟斷法角度來對封禁行為進行合理規制,主要是對相關行為是否構成濫用市場支配地位來進行判斷,在平台生态化和競争動态化的趨勢下,傳統反壟斷規制的目标、邏輯及方法均存在适用困難的情形。
(一)平台封禁行為的反壟斷救濟規則适用困境
1.封禁平台的市場支配地位認定困境
明确相關市場的界定是明确市場支配地位的法律邏輯基礎,在過往的判例實踐中,通常采取需求替代分析法或供給替代分析法對傳統相關市場予以界定,當競争範圍難以确定時,也可以按照“假定壟斷者測試”的方法予以判斷,但此類方法大多适用于線下市場,且嚴重依賴對價格因素的考察,而平台基于其交叉網絡外部性、規模經濟效應等發展特征,傳統的以價格為中心的市場分析法在适用時就存在水土不服的情況,相關市場分析方法亟待創新。
大陸反壟斷法關于市場支配地位的第18條認定條款和第19條推定條款都将市場佔有率作為重要的判斷标準。但在平台市場動态競争特征的沖擊下,一定程度上削弱了市場佔有率這一支配地位認定标準的作用,與市場佔有率相比,平台市場中的市場支配地位判斷更應該考慮網絡外部性、鎖定效應、使用者轉換成本等因素。如果一個平台企業市場佔有率較大,但由于經營模式的選擇導緻其鎖定效應較弱,則不必然具有排除或限制競争的能力;相反,如果一個平台企業市場佔有率較小,但具有較強的網絡外部性,且使用者黏性較高,那麼其更有可能具有市場支配地位。
2.平台封禁行為的違法性判定困境
大陸的反壟斷法體系當中,必需設施的拒絕提供是具有市場支配地位的經營者實施拒絕交易行為的其中一種形式,在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》(以下簡稱為《暫行規定》)中的第16條第1款第5項中進一步明确将“拒絕使用必需設施”作為拒絕交易行為的法定情形之一。針對平台經濟領域可能存在的必需設施,《平台反壟斷指南》第14條也做出相關認定規定。必需設施理論在實踐中較難以廣泛适用的原因主要有以下幾點:其一,必需設施的适用條件較為嚴格。目前普遍認為需具備“必需設施由經營者控制且被提供給他人是可行的、競争者無法複制、經營者拒絕他人使用缺乏正當理由”這些要件。其二,必需設施理論的應用可能會抑制平台創新發展積極性。平台最核心的競争資源就是其所掌握的資料,一旦平台被認定為必需設施而要求開放資料,必然會導緻其核心競争力的下降,容易導緻其他平台企業搭便車的行為,造成平台服務産品大量同質化的同時,也會極大損害消費者權益和整體競争市場的長遠發展,也不符合反壟斷法通過公平競争促進行業正常發展的初衷。
3.平台封禁行為的競争損害效果難以判斷
現有的平台封禁損害效果認定标準難以真正規制平台封禁行為,《平台反壟斷指南》第14條指出判斷标準應當達到“交易相對人難以開展交易”的程度,反壟斷法及其細則也并未對限制排除競争效果作出具體規定,但結合大陸執法實踐來看,平台封禁行為的競争損害效果應當包含兩個方面,第一,平台封禁實施者在實施封禁後獲益。第二,還需分析其他競争性平台能否有效應對該封禁行為。如果封禁行為嚴重提高競争性平台的成本,則可以判定該行為産生了排除限制競争的影響,造成競争損害。在平台經濟領域,服務品質逐漸取代價格成為平台競争的重要因素,是以應當深刻認識到封禁行為背後所掩含的擾亂市場公平競争秩序的危害實質,而現有的反壟斷規制不僅在技術上無法實作準确及時的規制封禁行為,同時在保護對象上也無法及時回應反壟斷法所要保護的新型法益。
(二)平台封禁行為的反壟斷救濟方法的局限性
反壟斷救濟的核心目的是打擊壟斷行為,恢複市場自由公平競争秩序,目前針對濫用市場支配地位的壟斷案件主要采取事後救濟手段,包括結構性救濟和行為性救濟兩種方式。結構性救濟是指對企業産權的重新配置設定,通過拆分救濟和剝離救濟兩種手段實作削弱企業實施壟斷行為的能力,其中拆分救濟主要适用于企業基于其自身架構和固有利益沖突而反複發生利潤擠壓、差别待遇等濫用市場支配地位的行為,例如基于社交媒體核心業務的平台或承擔中介設施的平台,在其他競争性環節開展業務時,往往會基于其自身龐大結構而帶來對其他競争性平台來說難以排除的競争風險,是以有人建議對此類平台及其關聯業務實行拆分救濟。但也需要着重考慮的是,該類平台及其關聯業務的發展往往關系到大陸平台經濟發展的持續性和穩定性,拆分平台及其業務會對平台經濟的整體創新産生較大的負面影響。另一種行為性救濟主要涉及限制平台交易自由及其産權形式,最普遍的是責令平台停止違法行為并采取相應的改正,除此之外,在某些情況下,為了實作預防壟斷行為再次發生,平台還會以特定方式承擔采取積極行為的肯定性義務。
反壟斷法對于濫用市場支配地位相關法律責任的規定主要展現在第57條,第60條和第63條,其中明确了三種法律責任方式,罰款、沒收違法所得和責令停止違法行為,罰款和沒收違法所得是典型的行政處罰,責令停止違法行為屬于補救性行政指令,是出于防止損失進一步擴大的考慮,在反壟斷執法實踐中,針對平台封禁行為,僅僅依靠上述三種法律責任承擔方式,過度依賴罰款,無權施加肯定性義務的行為性救濟或結構性救濟,會導緻平台封禁反壟斷救濟落入“為罰而罰”的威懾陷阱中,難以保障反壟斷救濟目标的全面實作。
四、平台封禁行為反壟斷規制的完善路徑
固然,平台經濟因其多邊市場、網絡效應、鎖定效應等對反壟斷法實施提出了挑戰,但平台經濟領域封禁行為反壟斷規制時,仍需遵循現行處于不斷被優化程序中的反壟斷分析架構,結合平台經濟特點準确界定具體個案分析,并不斷調整、優化具體的界定标準,為平台經營者的加強合規營運提供透明的參照标準,維護平台經濟領域的自由競争、公平競争。
(一)平台封禁行為的反壟斷法救濟規則調适
1.平台封禁行為相關市場界定新思路
在雙邊市場條件下,網際網路平台提供的免費服務與收費服務之間形成交叉補貼,即一方面通過收費服務支援免費服務的長期進行,另一方面通過免費服務為收費服務提供使用者基礎,進而實作整體盈利。是以在界定相關市場時,應當遵循以收費業務與免費業務相結合考慮的原則,仔細考慮不同業務之間的互相影響,考察平台封禁行為主要發生在哪一邊市場領域,并以該邊市場為主要陣地界定相關市場。這是大陸平台經濟發展處于成長期時界定相關市場應當遵循的基本立場,待平台經濟發展進入成熟期,進入全業務階段時,各個網際網路平台都能夠提供各類産品與服務時,對平台封禁行為的相關市場界定就不需要考慮具體業務,而是可以把綜合性網際網路平台提供的衆多産品與服務以一個産品群的形式放入同一個相關市場。是以,在不同的平台經濟發展階段應當采用不同的相關市場界定方法。
例如,可以通過盈利模式測試法界定相關市場。盈利模式相同的網際網路平台其提供的産品服務往往可以互相替代,可能屬于同一市場,在采用盈利模式測試法時,隻需關注平台産品的盈利模式,而無需關注平台産品服務的價格變化等複雜情況,有利于反壟斷執法機構和司法機關從紛繁複雜的價格和技術特征分析中解放出來,提高執法效率。
2.完善平台封禁行為市場支配地位認定要素
由于網際網路平台産品普遍采用免費政策,交易過程難以被識别和量化,對于網際網路平台的市場佔有率評估,應當更多關注基于龐大使用者數量和資料基礎上形成的流量,以平台通路量或浏覽量來判斷其市場佔有率,或通過中立的數字媒體評估公司和網際網路流量監測服務機構報告對平台市場佔有率進行評估确定。目前大陸并未規定使用者對資料的可攜帶權,這意味着平台對資料有着較強的控制力,平台極有可能會通過封禁手段排除其他經營者尤其是競争平台擷取使用者的原始資料,進而在資料驅動型平台市場的競争環境更容易實作“赢者通吃”,是以對封禁平台市場支配地位的認定要依賴資料流量标準展開。
3.适度放寬必需設施理論不可替代性條件
網際網路行業中,無論是資料還是平台,通常難以達到認定标準的第一點要求不可替代性,導緻必需設施理論在平台經濟領域的無所适從。是以有必要适當放寬必需設施理論不可替代的認定标準,隻要求如果平台實施封禁行為會顯著影響相關市場競争,那麼該平台就可以被認定為必需設施,顯著影響相關考慮因素可以包括消費者依賴影響、服務品質影響和資料占有影響等。與此同時,為了避免放寬必需設施理論後抑制平台創新性,損害平台利益,還需要綜合考慮将平台認定為必需設施是否符合公共利益要求,是否會造成平台利益的明顯不當減損,是否需要承擔極高技術成本,是否能充分保障必需設施的獨立完整以及使用者資料資訊的安全等。
4.建構平台封禁行為損害效果的綜合标準
根據2022年修正的反壟斷法第1條,反壟斷法維護的價值目标不再局限于傳統的公平、效率價值,而且也拓展到了産業創新、消費者保護等價值領域。反壟斷法的價值多元化勢必在價值目标之間産生沖突,是以建立損害效果綜合判斷标準極為必要。對于平台封禁行為的限制排除競争效果考察并不僅僅局限于某一競争者的具體利益是否受損,還是應當擴充至審查公平自由的市場競争機制是否損害,社會公共利益、消費者利益與平台利益之間是否失衡,是以平台實施封禁行為的競争損害效果違法标準可以從以下三個方面進行評估:一是從經濟效率角度考慮平台開放外鍊或資料分享是否在成本上可行;二是考慮對廣大消費者福利的影響;三是充分考慮平台封禁行為對市場創新效率的影響。
(二)平台經濟領域封禁行為反壟斷救濟機制的完善
1.結合行為性救濟與結構性救濟以充實事後規制
目前基于效率至上的行為性救濟依然無法滿足平台反壟斷需求,為了更好地平衡市場創新、消費者福利與平台激勵,可以充分結合行為性救濟與結構性救濟,通過采取剝離資産、拆分業務等方式重塑市場競争結構。例如歐盟的守門人制度中,一旦守門人出現系統性違法情況,歐盟委員會除了采取罰款等行為性救濟手段,還可以通過拆分企業或剝離優勢業務的手段加強對其監管。另外還可以對守門人施加肯定性義務,例如守門人開展的任何交易,即使未達到申報标準或不影響成員國之間的貿易,都必須向歐盟委員會申報,且守門人必須全面履行清單義務,包括基本義務與協商确定的義務。
平台尤其是大型網際網路平台對維護平台經濟穩定發展至關重要,一方面通過大型平台的發展帶動就業,形成新業态,促進經濟新增長點,另一方面通過大型平台的不斷創新也能夠提升大陸國際競争力和國際影響力。是以,對其施加結構性救濟時需更為謹慎,但這也不意味着反壟斷執法機關要是以抛棄這一兜底性規制手段,而是通過設定結構性救濟手段增強反壟斷規制威懾力的同時,通過與事後罰款、事前設定肯定性義務的行為性救濟手段相結合,有效應對平台通過封禁行為把控流量入口、提高市場進入壁壘這一局面,平衡好市場效率與市場公平的關系,維護平台經濟穩定長遠發展。
2.健全平台資料開放機制以實作事前規制
随着平台經濟的不斷發展,為促進大陸平台積極參與到國際競争與合作中,平台經濟領域反壟斷規制應當堅持與國際接軌,學習先進規制經驗,可以借鑒歐盟創新提出的“守門人”制度,對平台施加開放義務。施以開放義務的平台應當以大型平台和超級平台為主,可以借鑒《網際網路平台分類分級指南(征求意見稿)》中對于平台分級的标準,将資料開放的義務落實到大型平台和超級平台,數字市場的發展和平台經濟的競争特點決定了大型平台或超級平台的封禁行為可能會對競争者、消費者和市場秩序造成巨大的負面影響,在選擇施以開放義務的具體平台時,需要建立施以開放義務的平台的定性标準和定量标準。關于平台的定性标準,可以參考歐盟的相關規則,包括平台對内部市場有重大影響、作為經營者接觸消費者重要途徑和享有穩固并持久業務地位這三項在内的标準,而定量标準基于大陸平台企業市值與外國網際網路企業差異,定量标準中可以不對市值予以考慮,重點考察營業額作為衡量平台企業市場影響力的名額,且應當以平台産品服務提供者所屬企業集團作為核算對象,并予以一定的财政年度作為考察期限。
為了更好地平衡平台企業創新與市場創新之間的關系,有必要在對平台施加開放義務後,給予平台開放相關保護措施,建立相應的申訴、回應和定期複核更新機制。另外,還應當賦予平台對介入對象的審查權,對連接配接接入對象的接入目的進行審查,并對連結接入後的行為進行實時監督,防止其竊取或洩露平台使用者資訊資料,謀求不正當競争利益,對于“搭便車”的連結接入對象,影響到平台核心競争利益的,可以賦予平台相應的拒絕權利。同時還應當考慮到平台開放成本,可以建立相應的平台開放激勵機制,允許平台分級别的對連結接入企業收取一定的合理費用,進而更好保護平台創新能力,彌補平台為開發而投入的大量沉沒成本,平台的資料開放定價機制應當展現其合理性,既要考慮平台開發和資料收集的前期成本,也要考慮競争性平台的負擔能力,将價格限定在合理區間,并根據資料增值部分投入不同,進行分别收費。最後,賦予平台退出開放的權利。當平台認為自身不再符合開放标準時可以提出相關異議,經執法機構稽核後予以退出,該退出機制不僅可以最大限度保障平台自主經營權,也可以更好促進平台經濟不斷創新發展。
此外,針對平台封禁行為的複雜性和監管滞後性等問題,反壟斷執法機構還可以通過引入區塊鍊技術,要求施以開放義務的平台将連結接入對象、拒絕理由等資料實時在監管平台上鍊,并結合平台使用者數量、接入商戶數量、交易資料等競争系數對平台行為進行實時動态監管,對于積極履行開放義務的平台賦予白名單,對消極應對開放義務的平台賦予黑名單,并根據名單的不同實施不同程度的監管方式和激勵懲處措施。
3.完善平台反壟斷訴訟證據規則以實作救濟
平台封禁反壟斷訴訟中舉證責任配置設定存在明顯的失衡,為了更好地實作處于劣勢的主體權利保護和舉證責任配置設定的公平性,應當調整舉證責任配置設定,适當減輕被封禁者的舉證責任。首先,法院應當在有必要時主動進行平台封禁相關證據的調查收集,減輕原告舉證責任過重的問題。在平台封禁反壟斷訴訟中,市場支配地位認定和競争損害效果的評估都面臨較大挑戰,評估的準确性直接影響到裁判結果的公正性,進而影響到相關市場内其他經營者和消費者的權益,最終影響到社會公共利益的實作與否。是以,面對平台封禁反壟斷訴訟,法院應當強化對證據的收集調查權,還可以根據平台封禁審理過程中的疑難問題,邀請第三方專業機構進行市場結構、競争結構相關的分析,以減輕被封禁者舉證責任,提高訴訟效率。另外,具有強公共屬性的平台在保護使用者合法權益及社會公共利益等方面應當承擔更多額外義務,在認定平台市場支配地位時适用最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若幹問題的規定》第9條規定,減輕原告對平台封禁的舉證責任。此外,還可以采用舉證責任轉移的方式,原告提供平台封禁行為和競争損害的相關表面證據,證明被告存在違法的可能性,舉證責任轉移給被告,由平台提供相關相反證據證明其未實施封禁行為或實施的封禁行為并未造成競争損害。舉證責任的轉移不僅展現對弱勢原告方的适當照顧,也有利于被告通過司法程式進行自我抗辯,有利于平衡各方當事人的合法利益。
大陸對于反壟斷民事訴訟的證明标準并未直接規定,一般認為是根據民事訴訟法解釋第108條中的高度蓋然性标準,高度蓋然性标準對于平台經濟領域封禁行為的反壟斷訴訟而言,證明标準設定過高,在證據收集及市場調查等方面都處于弱勢的原告難以提出相應證據,或提出的證據無法證明封禁事實清楚、損害競争效果确實充分。是以,可以借鑒優勢證據證明标準,原告所提供的證據不需要達到使法官非常确信的程度,而是法官通過對原被告雙方所提供證據的分析比較,隻要其中一方當事人提供的證據能夠使法官确信比另一方更具有可靠性,那麼該方舉證完成,其相應的訴訟主張也能得到支援。在平台封禁反壟斷訴訟中,證據的優勢程度關聯着封禁事實及其競争損害效果與客觀相一緻的程度,優勢證據證明标準有利于完善平台封禁反壟斷訴訟的舉證責任機制,在程式上補足封禁平台濫用市場支配地位相關事實認定困難的缺陷,維護好充分公平競争的平台發展環境。
結語
對于平台封禁行為的違法性讨論,應當堅持個案分析原則,不能一概而論,對可能産生競争損害的封禁行為,通過反壟斷法中拒絕交易行為規制路徑予以分析,從平台的市場支配地位、拒絕交易的認定、競争損害的判斷、抗辯理由的正當性等方面進行綜合考慮,進而認定封禁行為違法性,這是目前對平台封禁行為進行反壟斷規制較為合适的方式。在對平台經濟領域封禁行為進行反壟斷規制時,不僅要提高現行濫用市場支配地位分析架構的規制效果,還應當充分把握反壟斷立法精神和競争政策。随着網際網路平台經濟的不斷發展,平台封禁行為的表現形式也随之變化,新型平台壟斷行為也會層出不窮地出現在我們日常生活中,隻有充分把握大陸競争政策的走向和反壟斷價值目标,實作行為性救濟與結構性救濟相結合、事前規制與事後規制相補充、執法救濟與司法救濟相呼應的全方位反壟斷救濟機制,才能優化法治化營商環境,實作平台經濟的高品質發展。