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編者按：對賭協定，又稱估值調整協定，其具有投資風險控制及中高層激勵的特性，得到了大量資本市場投資者的青睐，越來越多地出現在商事交易中，但由于目前沒有專門的稅收規範對對賭協定的所得稅問題進行規定，導緻實務中出現大量對賭協定的稅收問題和案例。本文聚焦于對賭協定個人所得稅涉稅問題，包括征稅時點的确認、個稅遞延納稅政策的适用、“分别稅務處理”和“合并稅務處理”的适用導緻的征稅和退稅差異等。
對賭協定的基本含義及類型
2019年最高人民法院在《九民紀要》中首次對對賭協定予以定義：“實踐中俗稱的‘對賭協定’，又稱估值調整協定，是指投資方與融資方在達成股權性融資協定時，為解決交易雙方對目标公司未來發展的不确定性、資訊不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目标公司的估值進行調整的協定”。
對賭協定的形式衆多，為便于了解，通常存在以下三種分類：根據“或有對價”的支付時間劃分為正向對賭和反向對賭，正向對賭是指受讓方預先支付相應轉讓款，若目标公司完成業績，受讓方追加相應對價。反向對賭是指受讓方先行轉讓全部價款，若目标公司未完成業績，則轉讓方需要支付一定的補償；根據補償形式的不同可以分為貨币型補償和股權型補償，實務中為了盡可能的降低投資風險，可能同時适用兩種補償形式；另外，根據持股比例不同還會将其劃分為參股型對賭和控股型對賭。
稅案分析
（一）案例一：個人股東對賭成功，以協定履行完畢之日确認收入未獲認可
1.案情簡介
石某系B公司主要股東之一，2014年，石某與A公司簽訂《盈利預測補償協定》（以下簡稱《對賭協定》），石某取得A公司的股份，并将其持有的B公司股權轉讓給A公司，由A公司100%控股B公司。并約定，石某等B公司股東對本次重大資産重組實施完畢當年及其後兩年的淨利潤進行承諾，如淨利潤未達到預測數，則應就未達到利潤預測的部分對A公司進行補償。補償方式為：先以其認購的股份進行補償，不足時再進行現金補償。2014、2015、2016年度B公司均超出預測盈利标準，對賭成功。
2019年5月，石某向所屬稅務所申請對其應納個人所得稅進行分期繳納備案，備案分期繳稅計劃時間填寫為2017年、2018年、2019年、2020年、2021年。稅務所經審查認為石某非貨币資産投資交易的納稅義務發生時間應為2014年9月，而石某于2019年5月10日才提出備案申請在時間和内容上都不符合受理條件，決定不予受理。石某不服，向所屬稅務局申請複議，稅務局維持不予受理決定。石某遂向人民法院提起行政訴訟，一審、二審均敗訴，石某向當地進階人民法院申請再審，被駁回。
2.争議焦點
納稅人認為：對賭協定的征稅時點應為協定履行完畢時。石某認為确認其取得股權的應同時滿足如下兩個條件：首先，石某将持有的B公司股權過戶至A公司名下；其次，石某實際取得A公司股份的所有權。《對賭協定》中對石某取得A公司股權附有條件，A公司股權的最終歸屬尚未實作，不應在2014年9月确認石某的應稅收入，而應在《對賭協定》期滿後的進行确認，由于《國家稅務總局關于個人非貨币性資産投資有關個人所得稅征管問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第20号，以下簡稱“20号文”）中并沒有規定納稅人未按規定時間備案即喪失遞延納稅的權利。綜上，石某認為稅務機關應當受理遞延納稅備案。
稅務機關認為：對賭協定的征稅時點以股權完成登記之日開始計算。原告以其持有的B公司與A公司進行股份置換，取得了A公司股權，并于2014年9月完成股權登記。依據稅法規定，原告進行的非貨币性資産投資交易已經于2014年9月實作收入。且根據20号文的規定，石某應當自20号文下發之日起30日内向主管稅務機關申請辦理遞延納稅備案手續，石某申報的期限明顯超出規定的時限。
法院一審、二審、再審法院均支援稅務機關觀點，認為本案原告的納稅義務發生于2015年4月1日之前，其于2019年9月提出分期繳納申請明顯不符合上述規定。
（二）案例二：對賭條款未實作，企業因未代扣代繳個稅被罰款350萬元
甲乙為Z公司的股東，各自持有Z公司50%股權，均已實繳出資，2015年Y上市公司與甲乙簽署對賭協定，約定Y公司以2900萬的價格收購Z公司股權，并約定甲的股權轉讓價款于股權完成登記之日起20日内完成支付，乙的股權轉讓款根據業績承諾完成情況向乙支付。由于Z公司2015年未達到承諾淨利潤，雙方簽訂《補充協定》約定乙平價回購Z公司40%股權，并于2016年8月完成工商登記。2022年6月發出，Y公司所在地稽查局下發《稅務行政處罰事項告知書》，因Y公司未代扣代繳個人所得稅，罰款350餘萬元。
對賭協定征稅時點的确認
（一）67号文明确規定征稅時點為協定生效之日
大陸尚未出台專門的法律法規對對賭協定所得稅問題進行規定，實踐中稅務機關通常适用《個人所得稅法》及其實施條例，以及《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務總局公告2014年第67号，以下簡稱67号文），若涉及非貨币性資産投資的，則會補充适用《關于個人非貨币性資産投資有關個人所得稅政策的通知》（财稅〔2015〕41号，以下簡稱41号文）的相關規定。
67号文第二十條規定：“具有下列情形之一的，扣繳義務人、納稅人應當依法在次月15日内向主管稅務機關申報納稅：（二）股權轉讓協定已簽訂生效的；（四）國家有關部門判決、登記或者公告生效的”，67号文并未采用“實作股權轉讓收入”等較為模糊的表述作為申報納稅的時間點，而是明确了個人股權轉讓申報納稅具體時間點。
（二）41号文對于非貨币性投資的規定不影響納稅時點的确定
41号文第二條第二款規定：“個人以非貨币性資産投資，應于非貨币性資産轉讓、取得被投資企業股權時，确認非貨币性資産轉讓收入的實作。”但由于“非貨币性資産轉讓”與“取得被投資企業股權”實際上是兩個時點，尤其在對賭協定中，兩個時點可能相隔數年，但41号文并未對其進行明确。又由于41号文和67号文兩份檔案均屬于部門規範性檔案，41号文釋出于2015年，晚于67号文的釋出時間，且規定的内容僅針對非貨币性資産投資的所得稅問題，相較于67号文更具有針對性，是以實務中部分納稅人認為應适用41号文的規定，待實際取得被投資企業股權時确認納稅義務。
但結合實踐情況及案例一來看，該觀點并未得到支援。首先，67号文明确規定了個人股權轉讓的納稅時點，且并未對取得财産的性質進行區分，若僅因取得資産的性質不同區分納稅時點并不符合稅收公平原則。其次，41号文規定“取得被投資企業股權”包括附條件的取得，是以對賭條款未成就而退回相應股權并不影響股權的“取得”，且41号文并未明确應當同時符合“非貨币性資産轉讓”與“取得被投資企業股權”兩個條件，納稅人對該規定的了解存在偏差。最後，對賭協定約定的期限較長，若依據對賭條款成就時點确認納稅義務則無法保證國家稅收收入的實作，并會增加稅務機關的征稅難度。是以實務中，無論采用何種投資形式簽署對賭協定，均需在協定生效或是股權完成變更登記之後的規定期限内完成納稅申報。
個人所得稅遞延納稅優惠政策适用
案例一中的另一争議點為個人所得稅遞延納稅稅收優惠的适用問題。41号文規定第三條規定：“個人應在發生上述應稅行為（非貨币性資産投資行為）的次月15日内向主管稅務機關申報納稅。納稅人一次性繳稅有困難的，可合理确定分期繳納計劃并報主管稅務機關備案後，自發生上述應稅行為之日起不超過5個公曆年度内（含）分期繳納個人所得稅。”即個人股東以非貨币性資産進行投資，可以适用最高5年遞延納稅政策，如在案例一中石某以其持有的B公司股權置換取得A公司股權，符合41号文的規定，可以選擇适用遞延納稅稅收優惠。
20号文細化和明确了遞延納稅的适用規則，如第八條規定：“納稅人非貨币性資産投資需要分期繳納個人所得稅的，應于取得被投資企業股權之日的次月15日内，自行制定繳稅計劃并向主管稅務機關報送《非貨币性資産投資分期繳納個人所得稅備案表》、納稅人身份證明、投資協定、非貨币性資産評估價格證明材料、能夠證明非貨币性資産原值及合理稅費的相關資料。2015年4月1日之前發生的非貨币性資産投資，期限未超過5年，尚未進行稅收處理且需要分期繳納個人所得稅的，納稅人應于本公告下發之日起30日内向主管稅務機關辦理分期繳稅備案手續。”明确了納稅人申請遞延納稅時應當送出的材料，同時規定了2015年4月1日之前的投資行為申請備案的期限，案例一中納稅人明顯超出備案期限，是以其備案申請并未通過。
對賭失敗，業績補償款是否需要繳納個人所得稅
（一）根據130号函，對賭協定的兩次股轉應作“分别稅務處理”
《國家稅務總局關于納稅人收回轉讓的股權征收個人所得稅問題的批複》（國稅函(2005)130号，以下簡稱130号函)第一款規定：“根據《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例和《中華人民共和國稅收征收管理法》的有關規定，股權轉讓合同履行完畢、股權已作變更登記，且所得已經實作的，轉讓人取得的股權轉讓收入應當依法繳納個人所得稅。轉讓行為結束後，當事人雙方簽訂并執行解除原股權轉讓合同、退回股權的協定，是另一次股權轉讓行為，對前次轉讓行為征收的個人所得稅款不予退回。”即已經完成股權變更的，收回轉讓的股權應視作另一次單獨的股權轉讓行為，單獨計稅。是以案例二中，稅務機關認為乙先将50%股權出售給Y公司，以及Y公司平價将40%Z公司的股權轉讓給乙，是兩次單獨的股權轉讓行為應當分别計算納稅，乙應就第一次轉讓股權所得繳納稅款，Y公司需就轉讓40%股權所得再次繳納稅費，根據67号文第五條的規定，Y公司作為個人股東的扣繳義務人，其未履行代扣代繳義務，稅務機關依據130号函及相關法律法規對其進行處罰并無不妥。
（二）實務中，有觀點認為應當“合并稅務處理”
有學者指出“分别稅務處理”違背了民商事主體之間的真實意思表示。對賭協定的雙方僅存在一個出資或增資交易的意思表示，如果僅通過交易形式将其劃分為多筆交易，違反了經濟實質原則。同時“分别稅務處理”可以調節企業所屬年度的納稅責任，可能帶來避稅風險，導緻國家稅款流失。
是以有觀點認為，對于對賭協定的業績補償款應當采用“合并稅務處理”的方式，即将對賭協定的多階段交易看成一次交易，以案例二為例，采用“合并稅務處理”的方式則視作乙将50%股權附條件出售給Y公司，Y公司需履行扣繳義務，若業績不達标則乙需賠償Y公司10%的股權及40%股權折合對價，應相應調整股權收購價格，并調減應納稅額。由于目前沒有相關規定對賭協定可以采取“合并稅務處理”的方式，且“合并稅務處理”常涉及跨年度調整，在實踐中難以有效落實。是以實務中對于應當采取“合并稅務處理”的方式還是“分别稅務處理”的方式尚存較大争議，各地區稅務機關的執行路徑不一，導緻實際處理較為混亂。
（三）對賭失敗後的個稅返還問題
前已述及，采用“合并稅務處理”的方式則會出現調減應納稅額，引發個人所得稅退稅問題，但由于目前沒有稅收政策明确支援對賭協定個人所得稅的退稅權，是以在實務中個人股東難以申請退還個稅。同時，由于部分地區稅務機關不支援“合并稅務處理”的方式，同樣會導緻納稅人無法申請退稅。
來源華稅