“不當出生”侵權訴訟過錯分析
過錯是指行為人一種可歸責的心理狀态，分為故意、過失兩種形式。故意是指行為人預見到損害後果發生，并希望或者放任該結果發生的心理狀态。
過失是指行為人應當預見到損害後果的發生，卻因為疏忽大意而沒有預見到或已經預見而輕信能夠避免損害後果發生的心理狀态。
故意和過失這種心理狀态之是以具有可責難性，就在于這種心理狀态的不正當性，并且行為人對于損害的發生具有控制力和主動性，損害結果是可以避免的，如果不讓具有這種心理狀态的侵權人承擔民事責任，民事主體的合法權益就得不到保障。
大陸目前對于醫療損害糾紛的法律規定集中于民法典侵權責任編之中，《民法典》第 1218 條規定，一般的醫療侵權由患者一方承擔侵權要件的舉證責任，第 1222 條規定了附條件的過錯推定，進而平衡了醫患雙方的舉證責任。
大陸醫療糾紛的歸責體系由過錯責任原則和過錯推定責任原則構成。“不當出生”侵權責任糾紛案件是一種特殊的醫療侵權糾紛，但現行法律并未對此種案件作出專門規定，是以，采用醫療侵權糾紛的歸責原則，即一般而言，“不當出生”侵權責任糾紛案件采過錯責任原則。
首先，認定醫療機構存在過錯，就是在判斷醫務人員的診療行為是否違反了注意義務，應以法律法規的規定為标準，醫療機構的過錯一般表現為過失。
依據《侵權責任法》第 57 條，現為《民法典》第 1221 條的規定 57、《最高人民法院關于審理醫療損害責任糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第 16 條 58可知，法律規定的診療義務是醫務人員的合理注意義務來源。
同時，這種注意義務以當時的醫療技術水準為限，換言之，如果醫務人員沒有注意到的問題超過當時的醫療技術水準，則不用為由此造成的損害承擔責任，此為醫方的免責事由。在本文所抽取的 109 個案例中，僅有 3 個案例對醫方的注意義務作出了較為詳細的論證。
第一個案件是(2016)冀 0202 民初 3104 号民事案例，法官明确指出醫方未盡注意義務的表現為：産前診斷報告不是由具有産前診斷資格的醫師本人簽發、相關診斷未由具有産前診斷資格的醫師操作、醫方作為三級甲等專業診療醫院，孕六個月時彩色超聲診斷應當看出胎兒是否患有先天性心髒病但是沒有看出。
并進一步指出“産科醫生對其專門領域内的注意程度應當高于一般醫師的注意程度，被告機關的主治醫師為韓冰做産前篩查過程中，未完全履行篩查應盡的注意義務、告知義務”。
第二個案件是(2016)桂 0303 民初 1279 号民事案例，在本案中，醫方的過錯在于沒有據實記錄胎兒雙手的發育情況，醫方在超聲檢查時未見雙手，應當引起注意，并另行書面告知胎兒父母潛在的畸形風險，但醫方未告知，緻使其喪失了進一步檢查的可能性及選擇終止妊娠的知情權。
第三個案件是(2017)閩 0304 民初 2942 号民事案例，在本案中，缺陷兒母親有家族畸形生産史，符合中華醫學會編著的《臨床技術操作規範》超聲醫學分冊第 164 頁先天性胎兒畸形适應症第 4 條“家族畸形生産史者”的情形。
據此，醫方應當預見到其胎兒會有先天發育不全的可能，進而對胎兒進行更詳盡的檢查，但醫方未盡到高度的注意和審慎義務，該過錯對缺陷兒父母正常行使知情權和優生優育選擇權造成了侵害。
此外，認定醫療機構是否存在醫療過錯，應綜合考慮患者的病情和個體差異以及當時當地的醫療水準，例如(2019)川 1523 民初 932 号民事案例中，法院采納了被告醫院提出的抗辯理由，具體理由是其作為縣級醫療機構，醫療水準和檢測技術手段在該案産檢當年難以對胎兒階段的遺傳性疾病進行認知和診療。
除了上述 3 個案例，本文所抽取的其他案例都未詳細論證醫方的注意義務，而是直接采納鑒定機構的意見。“不當出生”侵權責任糾紛一般采過錯責任原則，“不當出生”的情形成立侵權的前提是滿足侵權責任成立要件，即醫方存在主觀過錯，才會成立侵權，此為最關鍵的認定因素之一。
本文依據抽取的 109 個案例，總結出以下幾種常見的醫方過錯情形：
一是違反《産前診斷技術管理辦法》第 22 條，醫方未能做到由 2 名以上經資格認定的執業醫師簽發産前診斷報告，存在由無資格醫生代簽的情形；
二是在檢查過程中馬虎大意，未能準确完整描述産檢結果、未能準确全面注明檢查中的疑點，緻使父母未能及時獲知相關資訊，進行進一步檢查或行使妊娠選擇權；
三是在進行産檢的各個重要環節前後，沒有對父母進行充分的書面風險告知；四是在醫學發展水準足以檢查出缺陷的情況下，馬虎大意，漏檢錯檢，未能檢查出胎兒的缺陷。
例如(2013)中區法民初字第 07224 号民事案例中，缺陷兒所患的地中海貧血症（重症）為嚴重遺傳性疾病，依據現有醫學水準，大機率能夠通過基因檢查、血液檢測等正常醫學檢查手段在産前檢查出來。
但醫方在對父母進行孕前檢查過程中未按正常進行必要檢查并告知相關檢查的重要意義和未檢風險、對地中海貧血高發地區父母進行孕前檢查過程中未進行地中海貧血的孕前篩查，未能充分盡到高度注意義務和履行風險告知義務，存在過錯。
“不當出生”侵權訴訟抗辯事由評析
首先對抗辯事由這個概念作出說明，抗辯事由又稱免責事由、違法性阻卻事由、抗辯理由等，在大陸的侵權法著作中，常常使用“抗辯事由”這一稱謂，王利明教授認為抗辯事由就是被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不能成立或不完全成立的事實，抗辯一旦成立将導緻責任的減輕或者免除。
楊立新教授認為抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實。在侵權行為法中，抗辯事由是針對承擔民事責任的請求而提出來的，是以，又稱免責或減輕責任的事由。
在大陸的法律法規中，抗辯事由已經類型化、固定化，法律對其采取列舉式形式加以規定。而抗辯事由的功能顯然不限于此，抗辯包括對債的關系不成立的抗辯，履行中的抗辯和債的關系已經消滅的抗辯，特别地，有的抗辯隻是起到一時延緩性的作用，如先履行抗辯和同時履行抗辯。
本文采取這一廣義上的“抗辯事由”，在上一章中，已經總結了常見的幾種醫方抗辯事由。這些抗辯事由，分為針對侵權是否成立的和針對承擔責任輕重的。
由于“不當出生”之侵權案件是一個醫療損害糾紛，具有極強的醫學專業性，法官不具備這樣的專業知識，在司法實踐中，要依靠專門的鑒定機構的意見判案。
一般而言，鑒定機構的專業意見會明示醫療機構在案涉産檢行為中是否存在侵權行為、因果關系、過錯及過錯參與度，法官參照此結論判案，這樣會帶來一個兩難的局面：
如果法官完全采納這樣的結論，則有未盡職行使審判權的嫌疑，而如果法官詳細審視鑒定意見，又存在專業知識不足的困境。
從抽取的 109 篇一審判決書的具體表述情況來看，司法實踐中存在三種較為典型的情況：一是在大多數的案例中，鑒定機構的意見較為簡略，同時原被告對鑒定意見無異議，法官基本直接采納了鑒定意見結論，未對鑒定意見作出更多法律層面的分析。
通常表達為“該鑒定程式合法，原、被告對上述鑒定意見均予以認可，故本院對該鑒定意見予以認定”；
二是鑒定意見較為詳細，原、被告對鑒定意見結論持異議，要求鑒定機構進行進一步說明，判決書詳細展現了質證的具體内容，對認證過程的詳細展現可以讓人一窺鑒定機構對醫療行為的具體認證過程，以便據此考量認定是否合理合法。
例如(2018)京 0102 民初 41243 号民事案例中，鑒定機構分時段、分要件地分别論述了鑒定意見，原告對此持異議并申請書面質詢，後鑒定機構一一回複；
三是法官對鑒定意見進行較為詳細的法律層面分析，作出了與鑒定意見相反的結論。例如(2013)疊民初字第 1080 号民事案例中，鑒定機構認為案涉醫療機構在案涉診療活動中未能明确診斷。
是目前醫院的能力所不及，并無過錯，不承擔侵權責任。而法官持完全相反的意見，法官認為該醫療機構應當注意到原告的個體特殊性，建議其進一步診斷，但沒有做到，存在過錯行為，這實際上是對該醫療機構提出了更高程度的注意義務要求。
法官和鑒定持相反意見的本質在于二者對産檢機構的注意義務程度認識不同。
“不當出生”侵權訴訟适格原告确定
當個體權利受到損害，提起民事訴訟是個體解決糾紛、獲得救濟最重要的手段和方式之一。具體到個案中，由具備怎樣資格和條件的人來啟動訴訟程式，由誰來承受啟動該程式産生的法律後果，在訴訟中的關鍵性顯而易見。
隻有适格的當事人，即對具體的訴訟有起訴或者應訴的資格的人，有資格以本人名義成為原告或被告，承擔訴訟後果。對于誰是“不當出生”侵權責任糾紛案件的适格當事人這一問題，實務界和理論界尚存争議。
發現此類案件通常是父母和缺陷兒三人作為共同原告，也有其中兩人作為共同原告或者一人作為單獨原告提起訴訟的。但是，父親、母親與缺陷兒并非均有權提起侵權之訴。本段将一一分析母親、父親、缺陷兒三人的當事人适格問題。
第一，母親是“不當出生”侵權責任糾紛案件的适格原告。孕婦進行産檢的目的是通過先進的醫療手段擷取胎兒發育等健康資訊，以決定後續的保健措施或者終止妊娠，醫方的醫療過錯顯然阻礙了孕婦醫療保健目的的實作。
是以，孕婦是“不當出生”侵權責任糾紛案件的适格原告。這一點在實務界和理論界是沒有争議的。
第二，父親是“不當出生”侵權責任糾紛案件的适格原告。父親的權利顯然也因“不當出生”而受到損害，缺陷兒的撫養需父母雙方承擔，增加的負擔會導緻夫妻雙方财産和精神上的減損，是以，父親可以作為原告起訴。
第三，缺陷兒不是“不當出生”侵權責任糾紛案件的适格原告。首先，缺陷兒的權益并未被侵犯，缺陷兒的生理缺陷是因遺傳等因素自發形成的，并非醫療機構的醫療過失導緻，醫療機構并未侵犯缺陷兒的生命權、健康權等權利。
其次，缺陷兒作為原告存在邏輯障礙。自然人隻有在出生後才具有民事權利能力，胎兒并不具有民事權利能力，不能決定自己是否出生，是以不能因自身的出生“不當”而提起訴訟。
最後，缺陷兒所主張的損害是自己本不應出生，此為“不當生命之訴”，不是本文所要研究的“不當出生之訴”。
“不當生命之訴”暫未得到大陸司法實踐的承認，學界對此類訴訟也多持否定态度，因為從社會倫理的角度出發，不能因生理缺陷的存在而低估生命的價值，是以缺陷兒無權要求自己不被出生。