“網際網路藥神”有錯嗎？
能跳過廣告的“李跳跳”，正跳進一場法律危機。
“李跳跳”App是一款可以跳過開屏廣告的安卓手機軟體工具，其範圍廣、精确高、有效“幹掉”廣告的特點受到衆多網友好評，被戲稱為“網際網路藥神”。
“大小姐李跳跳”公衆号截圖
8月24日，“大小姐李跳跳”公衆号突然發文稱，“李跳跳”App将無限期停止更新，原因是收到一份來自某國内知名網際網路大廠的律師函，稱“李跳跳”App通過屏蔽、過濾浏覽器廣告服務之行為，涉嫌違反《反不正當競争法》第二條、第十二條第二款第四項的規定，構成不正當競争。
不盈利的“李跳跳”是否違法？
對于這份律師函，“大小姐李跳跳”公衆号發文認為，“李跳跳”是一個公益性質的單機 App，沒有聯網且沒有盈利，不存在某大廠控告中所說的經營行為。至于 App的功能，是跳過廣告而非屏蔽廣告，不會對第三方App完整性有任何影響。
“你可以說我們的行為不道德，但我們并不認為我們侵權了。”李跳跳說。
同時，李跳跳方就此事多次追問：如果跳過廣告算侵權行為，那如果我叫我弟弟幫我點選廣告上的跳過按鈕算不算侵權？如果我雇一萬個人，每天就幫另外一萬個人點選廣告上的跳過按鈕又算不算侵權？
《反不正當競争法》第二條規定，經營者在生産經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。第十二條規定，經營者不得利用技術手段，通過影響使用者選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運作的行為。
北京京師律師事務所合夥人、律師張明接受中新社國是直通車采訪時認為，“李跳跳”并未違反《反不正當競争法》。
在張明看來，“李跳跳”因其非盈利及非聯網的特征，作為一款公益性軟體工具的開發者，不具備《反不正當競争法》第十二條中所述的主體資格，律師函将其認定為“經營者”缺少事實和法律依據。而軟體是否運作，是由使用者主動自行選擇的，不構成第十二條中“通過影響使用者選擇或者其他方式”。
但也有律師持不同意見。北京觀韬中茂律師事務所進階合夥人、知識産權業務委員會主任李洪江接受中新社國是直通車采訪時表示，“李跳跳”的工作原理是利用安卓系統的無障礙服務模式，自動檢測并關閉其他APP開屏廣告，該行為已經涉嫌違反了《反不正當競争法》第二條和第十二條第二款第（四）項的規定，構成不正當競争行為。
在李洪江看來，本案中的争議APP“李跳跳”與網際網路大廠提供的産品和業務雖不相同，但“李跳跳”的使用者群體恰恰建立在諸如本案網際網路大廠等各大使用開屏廣告商業模式的網際網路廠商的使用者群體基礎之上，可謂高度重合，是以二者具有競争關系。争議APP“李跳跳”妨礙了其他經營者合法提供的網絡産品或服務的正常運作，違反了公平和誠信原則，違反了《反不正當競争法》。
“李跳跳”是否被定義為經營者，是此次事件的主要争議之一。《反不正當競争法》第二條第三款規定，本法所稱的經營者，是指從事商品生産、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。
張明表示，判斷是否為經營者，主要看是否以盈利為目的，不存在盈利的情況下，不應被認定為經營者。
但李洪江認為，即使“李跳跳”是非盈利開發者，但鑒于其提供移動網際網路産品和相關服務，是以依然落入本法所稱的經營者。其次，《反不正當競争法》立法目的在于維護市場競争秩序。是以，存在競争的商業化市場都是該法的調整範疇，不應将經營者限定在商品經營者或營利性服務提供者上。
大廠發律師函是否“倒打一耙”？
值得一提的是，屏蔽、跳過軟體廣告的功能，在世界範圍内并不必然被視作“侵權行為”。
在浏覽器層面，有各類反廣告插件，例如著名的ADBlock（在谷歌和微軟浏覽器Edge的官方插件商城均有上架）；在PC層面，也有各類防止彈窗廣告騷擾的軟體，同時某些大廠公司自己也提供這類服務。
北京嘉維律師事務所律師趙占領認為，“李跳跳”跳過廣告的功能是否針對特定公司廣告是本案關鍵。如果沒有明确的針對性，且預設情況下需要使用者自主選擇是否開啟跳過廣告的功能，一般情況下不違反《反不正當競争法》。但如果以預設開啟的方式，有針對性地阻礙特定軟體的商業廣告，而不讓使用者主動選擇關閉，這種行為可能違反《反不正當競争法》，大廠也應該通過律師函等行動合法維護自己權益。
但張明認為，網際網路大廠如此發函完全是“倒打一耙”，該公司行為本身已構成對手機使用者的幹擾，違反了《反不正當競争法》第二條“自願、平等、誠信以及遵守商業道德”的原則，消費者有權借助相關軟體排除幹擾，這恰恰是維護自身權益的正當行為。
他進一步表示，從消費者角度看，如果沒有像“李跳跳”這樣的軟體，任憑各種廣告肆虐着我們的手機，恰恰侵犯了使用者的自主選擇權，違反了《反不正當競争法》“自願、平等、誠信”的原則。軟體僅僅是一個工具，工具用不用、如何使用，應取決于使用者。
李洪江認為，争議APP“李跳跳”迎合使用者不想看廣告的需求應運而生，獲得一定使用者群體認可，權利人維護自身權益無可厚非。
李洪江直言，網際網路大廠目前采取的是目前較為主流的“廣告+免費下載下傳并使用”與“付費會員+無廣告”雙邊市場商業模式，已為使用者是否觀看開屏廣告提供了兩種選擇，使用者可以在“廣告+免費下載下傳并使用”與“付費會員+無廣告”之間做出選擇，一定程度上尊重了使用者意思自治。
此前有類似案例
不過，此前已有網際網路大廠在類似事件中敗訴的例子。
據裁判文書網顯示，有網際網路大廠聲稱被告公司開發的某浏覽器有廣告過濾功能，要求被告公司賠償經濟損失480萬元，律師費19.6萬元及公證費4000元。
而被告公司反駁稱該大廠公證的電腦存在金山毒霸、金山衛士等防毒軟體，廣告屏蔽可能是以上軟體的原因，而且通過浏覽器過濾廣告的行為未侵害網站經營者的利益，使用者沒有觀看廣告的義務，廣告攔截也不必然導緻視訊網站商業利益的減損。
法院觀點認為，浏覽器對該大廠廣告的過濾達不到特定的、影響生存的程度，不存在對市場的幹擾、構不成對公司利益的根本損害。故，法院對被告公司開發、經營涉案具有選擇性過濾、屏蔽廣告功能的浏覽器的行為認定不足以構成不正當競争行為。
作者：陳昊星
來源： 國是直通車