目前大陸房地産商品房銷售形式主要分為商品房預售與商品房現售，其中商品房預售可及時回籠資金降低開發成本，因而普遍采取預售方式，商品房預售涉及的法律關系較為複雜、法律風險相對較高，筆者将主要針對商品房預售中出現的《商品房認購書》與《商品房預售合同》進行讨論，分辨二者的效力判斷規則、法律後果及二者内容上适用關系。全文将分為兩部分：預約合同性質的《商品房認購書》效力判斷規則及違約後果；本約合同性質的《商品房預售合同》效力判斷規則。
來源：乾成律師
作者：夏全利 乾成律師事務所合夥人；蘇舟 乾成律師事務所實習律師
注：無訟與乾成律師事務所不動産團隊合作最新公開課專欄「乾成不動産」，六講内容涵蓋房産交易方方面面，課程已上線，掃碼購買。
01
預約合同性質的《商品房認購書》效力判斷規則及違約後果
根據《民法典》第四百九十五條規定，當事人約定在将來一定期限内訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。
在實踐中，能夠影響《商品房認購書》合同效力的主要是看是否取得商品房預售許可證，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第2條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。
根據該條規定是否取得商品房預售許可證影響《商品房預售合同》的效力，那麼對于《商品房認購書》具有何種影響呢？
針對該條中規定的商品房預售合同，存在三種觀點：
1. 該條中規定的商品房預售合同，既包括本約合同性質的預售合同也包括預約合同性質的預售合同；
2. 該條中規定的商品房預售合同，僅指本約合同性質的預售合同，預約合同性質認購書的效力，不受是否取得預售許可證明的限制；
3. 該條中規定的商品房預售合同，僅指本約合同性質的預售合同，但預約性質的《商品房認購書》效力同本約性質的《商品房預售合同》效力保持一緻，若《商品房預售合同》效力無效，《商品房認購書》效力更應無效。
一、《商品房認購書》的效力判斷規則
此部分結合兩個案例對實踐中《商品房認購書》的效力認定情況進行分類讨論：1、自始未取得商品房預售許可證明情況下,簽訂的《商品房認購書》的效力；2、在起訴前已取得預售許可證明情況下，簽訂的《商品房認購書》的效力；3、已取得的預售許可證明在起訴前被撤銷的情況下，簽訂的《商品房認購書》的效力。
案例1：A地産公司與張某商品房預約合同糾紛案
基本案情：
2011年1月27日A公司作為出賣人與王某作為認購人簽訂《認購協定》，《認購協定》簽訂後，認購人王某及原告張某分别支付1000萬元購房款。2012年2月20日，張某作為出借方、A公司作為借款方與張某二作為擔保方簽訂《借款協定》、《補充協定》及收據，借款金額是3160萬。原告張某稱王某将其所交購房款的權利轉讓了自己，故與被告簽訂了一系列借款協定，訴求的3160萬包括購房款2000萬及一年的資金占有費。
表一：案例1案件審理情況概略
裁判理由：
二審法院認為：《認購協定》約定了房屋的坐落位置、預測面積、價格及付款時間、定金及支付時間等商品房買賣合同的必要要素，并在第四條約定認購房屋應于2012年2月28日前取得預售許可證并正式開盤銷售，雙方根據《認購協定》的内容簽訂正式的《商品房買賣合同》。可見，縱觀該協定約定内容，A公司與王某之間并無借款的意思表示，《認購協定》性質上應當為商品房買賣預約合同，一審法院認定其名為買賣、實為民間借貸錯誤，本院予以糾正。
由于預約合同隻是雙方當事人承諾在約定期限内訂立本約的預備性協定，不适用最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”之規定，故《認購協定》不以A公司取得商品房預售許可證為合同生效要件。《認購協定》系王某與A公司的真實意思表示，内容不違反法律、行政法規的強制性規定，應屬合法有效。《借款協定》來源于《認購協定》解除後結算債權的轉讓，基礎法律關系為商品房買賣預約合同。
案例2：吳某與B地産公司商品房預約合同糾紛案
基本案情：
2013年9月16日，B公司（一審被告）作為出賣方與吳某（一審原告）作為買受方就B公司開發的山水錦園樓盤房屋簽訂了一份《認購協定書》。《認購協定》簽訂後，B公司一直未與吳某簽訂商品房購銷合同，房屋也尚未建蓋完成，故吳某于2015年10月12日訴至一審法院，請求判令《認購協定》無效、返還購房定金及相應利息。
表二：案例2案件審理情況概略
裁判理由：
再審法院認為：雙方在簽訂《認購協定書》時，吳某明知B公司沒有取得商品房預售許可證；該《認購協定書》雖然約定了房屋的位置、面積和價款，B公司也收取了約定的全部款項，但雙方在認購協定書中約定“乙方應當自甲方取得《商品房預售許可證》30日内，攜帶本協定、定金收據及身份證原件，按照本協定所約定的房屋價格與甲方簽訂正式的《商品房購銷合同》及其補充協定”。該約定表明雙方簽訂的認購協定，隻是為了将來在B公司取得預售許可證後再另行簽訂正式的《商品房買賣合同》作預約，應認定為預約合同性質。預約合同不是商品房預售合同，不以取得商品房預售許可為有效條件。
綜合以上兩個案例，可以得出：
1. 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第2條中規定的“商品房預售合同”，僅指構成本約合同的《商品房預售合同》，隻具有預約合同性質《商品房認購書》的效力，不受該條是否取得預售許可證明的限制；
2. 預約合同性質的《商品房認購書》系本約合同《商品房預售合同》的預備性協定，是約定将來訂立《商品房預售合同》的合同，不屬于商品房預售行為，未取得商品房預售許可證明的，不影響預約合同《商品房認購書》的合同效力；
3. 取得商品房預售許可證隻是《商品房預售合同》有效的法定條件，并非《商品房認購書》有效的法定有效條件；
4. 商品房預售許可證明無論是取得後被撤銷，還是自始未取得，均不影響僅具有預約合同性質的《商品房認購書》的合同效力。
二、違反《商品房認購書》的違約後果
雙方未履行預約合同《商品房認購書》承擔何種法律後果？出賣人違反預約合同《商品房認購書》，買受人能否主張房屋上漲的差價損失及損失範圍？能否要繼續履行預約合同強制締約？實踐中的認定較為複雜，結合以下案例進行分析。
案例3：程某與C公司商品房預約合同糾紛案
基本案情：
2004年4月9日程某（一審原告）與A公司簽訂了關于《東方假日廣場》房屋的認購書，約定購房面積69.26平方米、一次性付款的折後單價1200元/平方米，總價為83112元，簽訂認購書當日，程某支付定金10000元。
2006年3月5日A公司向程某發函告知：由于政府拆遷安置問題，導緻所認購樓宇無法正常開工建設。何時解決，尚無預期。要求接函後前來辦理是否繼續認購等相關手續。若取消認購，退還全部認購款，并支付銀行相應利息；若不取消認購，待拆遷問題解決，公司将另行通知；程某未作任何表示。
2008年1月11日，A公司被撤銷，其權利義務由C公司（一審被告）繼受。本案所涉樓盤， 2012年7月取得商品房預售許可證。
2012年2月C地産公司通知程某選房，房價按3650元每平方米計算，程某不同意，雙方協商未果，程某提起訴訟；請求：1、判令C公司雙倍返還定金2萬元；2、承擔因違約造成的利益損失169687元［（3650元/平方米-1200元/平方米）×69.26平方米=169687元］。
表三：案例3案件審理情況概略
裁判理由：
再審法院認為：雙方簽訂的《認購書》第二條約定程某須于接開發商通知後攜認購書與其簽訂《商品房買賣合同（預售）》，雙方簽訂該《認購書》系就程某将來購買涉案房産達成的意思表示，程某交納的1萬元定金系作為将來訂立商品房買賣合同的擔保，該約定符合《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條有關預約合同的規定，屬于典型的商品房買賣預約合同。
違反預約合同應當承擔違約責任，但這并不意味着違反預約合同應承擔與本約合同同樣的違約責任。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二條①規定違反預約合同，守約方可以請求違約方承擔的是預約合同違約責任。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第四條②規定隻明确了守約方可以主張預約合同約定的定金罰則違約責任。兩司法解釋均未規定守約方可以按照商品房買賣本約合同主張違約責任。不能以商品房買賣本約合同的違約責任來判斷程某的損失和C公司應承擔的違約賠償數額。簽訂《認購書》後，其獲得是簽訂商品房買賣合同的請求權，并非直接履行商品房買賣合同請求權，C公司違反《認購書》的約定導緻的損失是使程某喪失與C公司締結商品房買賣合同的機會，此種機會損失不能簡單以商品房買賣合同單價差異确定。綜合本案查明的事實，程某為獲得簽訂商品房買賣合同支付了1萬元定金的代價，本案合同簽訂時東方假日廣場尚未取得任何合法手續，直至2010年9月17日才取得建設工程規劃許可證，程某在簽訂《認購書》時對其拟購買的房産項目是否合法取得相關基本手續有審查的義務，對自己認購預約無任何合法手續的房産可能的風險應有基本的判斷，對長時間無法實作簽訂商品房買賣合同的目的自身應承擔一定的行為風險。二審法院根據南昌市房地産市場的發展趨勢和本案實際情況，酌情認定由C公司賠償程某利益損失84843.5元，再審沒有理由對二審法院判斷的損失金額進行調整。
《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋》第二十八條規定買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。二審法院判決C公司返還定金1萬元時已明确說明，系本案适用定金罰則不足以賠償程某損失，因而才在判決返還程某1萬元定金的同時，判決C公司賠償程某利益損失84843.5元，這說明二審法院已在違約損失數額中考慮了應當由C公司承擔的雙倍返還定金責任。
綜合上述案例，可以得出：
1. 預約合同和本約合同履行後可以獲得的利益并非同一概念。商品房預約合同是以簽訂商品房買賣合同為标的，其産生的是締約請求權，與商品房買賣本約合同所産生的履行合同請求權并不一樣，不能以未能履行商品房買賣合同作為其主張損失的依據；
2. 違反預約合同，有權主張預約合同的違約責任，可以适用定金罰則（依據商品房買賣司法解釋第四條主張适用定金罰則）；
3. 預約合同可主張的是信賴利益損失，非本約合同的可得利益損失，除适用定金罰則外，定金不足以彌補損失的，可主張一定的信賴利益損失（依據《民法典》第五百八十八條）；
4. 商品房買賣合同的出賣方因非公共的服務、産品的提供方，若違反預約合同但也不能強制締約。
02 本約合同性質的《商品房預售合同》的效力判斷規則
圖一、取得商品房預售許可證時間節點流程圖
如上圖所示，主要針對取得商品房預售許可證的時間節點以及被撤銷或超期失效後對于《商品房預售合同》的效力影響進行讨論。
讨論内容分以下三種情形：
1.簽訂《商品房預售合同》時已經取得商品房預售許可證明，但該預售許可證明被撤銷後，對已簽訂的預售合同效力影響；
2.簽訂《商品房預售合同》時并未取得商品房預售許可證明，事後取得但在起訴前該預售許可證明又被撤銷的，對已簽訂的預售合同效力影響；
3.根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》》第2條：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。有無例外情形？
關于以上三種情形中的前兩種情形存在兩種觀點：
第一種觀點認為，商品房預售許可證明，是商品房預售的前提和法定條件，如果被撤銷，意味着出賣人預售商品房的行為違法，起訴前被撤銷的，等同于起訴時沒有取得預售許可證明，是以先前和事後簽訂的商品房預售合同都應無效。
第二種觀點認為，《商品房買賣合同解釋》第2條規定的商品房預售合同可以通過事後取得的方式獲得效力補正，隻要是在簽訂合同時或起訴前已經取得過預售許可證明，合同效力即有效。若事後商品房預售許可證明被行政主管部門撤銷，是房地産開發企業違反了行政管理法規所緻，并不必然導緻商品房預售合同無效。
具體實踐中的裁判觀點需要結合案例進行分析：
案例1：趙某、布某與D公司商品房銷售合同糾紛案
基本案情：
2012年6月趙某、布某(夫妻關系)與D公司簽訂《商品房買賣合同》，約定趙某、布某以389萬元的價格購買D公司開發的建設小區19号樓七間房屋。随後，趙某、布某先後将285萬元購房款支付給D公司。2012年7月24日，涉案房屋取得《商品房預售許可證》。2012年9月，趙某、布某占有使用涉案房屋。2014年10月11日，微山縣房地産管理處以D公司存在隐瞞情況、提供虛假材料的行為為由，撤銷該商品房預售許可。
趙某、布某以D公司故意隐瞞了未取得商品房預售許可證，且事後取得的預售許可證被撤銷為由起訴至法院。請求确認《商品房買賣合同》無效；返還285萬購房款并賠償一倍的購房損失285萬元、裝修及損失110萬元。
表一：案例1案件審理情況概略
裁判理由：
最高人民法院審查認為：2012年6月14日雙方簽訂商品房買賣合同時D公司尚未取得商品房預售許可證，此時本案合同的效力處于待定狀态，因D公司于2012年7月24日取得了商品房預售許可證，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第二條的規定，③此時雙方簽訂的商品房買賣合同具有了法律效力，雖然D公司商品房預售許可證因超規劃建設于2014年10月11日被撤銷，但這與出賣人自始未取得過商品房預售許可證的情形不同，并不必然導緻趙某、布某與D公司簽訂的商品房買賣合同又轉為無效合同。
另外，《中華人民共和國城鄉規劃法》第四十條有關建設機關申請辦理建設規劃許可證的規定，是行政機關在規範建築領域内的管理性強制規定，該規定對私法領域内的商品房買賣合同效力不産生直接影響。
綜合以上案例，得出結論：
1.簽訂《商品房預售合同》時已經取得商品房預售許可證明，後該預售許可證明被撤銷或者因超期失效的，不影響之前簽訂的《商品房預售合同》的效力；
2.簽訂《商品房預售合同》時尚未取得商品房預售許可證明，事後取得但在起訴前該預售許可證明又被撤銷的，不影響之前簽訂的《商品房預售合同》的效力；
3.預售許可證明被撤銷或超期失效後，新簽訂的《商品房預售合同》效力，依然受《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第2條的效力限制。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第2條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。有無例外情形？結合案例2具體分析實踐中的裁判觀點：
案例2：E公司訴李某确認合同無效糾紛案④
基本案情：
2016年4月25日，E公司與李某簽訂認購合同一份，約定李某認購房源面積約200㎡，購房總價款1204000元、付款方式、戶型等。合同簽訂當日，李某即向E公司交納1204000元購房款。2016年8月3日，長安房管局對案涉項目進行檢查，發現該項目未辦理銷售手續，涉嫌無證銷售，遂責令E公司盡快辦理相關建審手續。後E公司仍未辦理商品房預售許可證明。
2018年2月12日，E公司以案涉房屋未取得商品房預售許可證為由，訴至法院，訴訟請求：确認認購合同無效。
2018年6月8日，一審法院以E公司在該案起訴前仍未取得商品房預售許可證為由，判決認定認購合同無效。同日，E公司取得商品房預售許可證。一審判決後，李某不服，上訴至西安市中級人民法院。
表二：案例2案件審理情況概略
裁判理由：
二審法院審查認為：關于雙方之間簽訂認購合同形成的商品房預售合同法律關系的效力問題。
首先，李某在簽訂認購合同當日即支付了全額購房款，E公司在自身合同目的已經實作情形下，非但不積極履行應盡的合同義務，面對房地産市場出現價格大幅上漲，反而主張合同無效的做法，顯然違背誠實信用原則。
其次，在起訴前涉案房屋已經取得了除預售許可證之外的“四證”，工程主體已經建成，在一審判決後，案涉房屋也取得了商品房預售許可證，預售制度所欲避免的風險在本案中已經不存在，E公司簽約時未取得商品房預售許可證，雖然違反了商品房預售許可制度，但并不必然導緻其簽訂認購合同的民事法律行為無效。
最後， E公司作為房地産開發企業，對預售所需符合的條件應當是清楚的，對自身不辦理商品房預售許可證即預售商品房行為的違法性應當是明知的。現E公司以自身原因造成的違法事實為由提起本案訴訟主張合同無效，真正目的在于欲擷取超出合同預期的更大利益，E公司的行為顯然與社會價值導向和公衆認知相悖。為弘揚社會主義核心價值觀，彰顯司法公正，對此種行為不應予以支援。
注：該案在二審審理中，上訴人李某以雙方糾紛已經和解解決為由申請撤回上訴，二審法院依據《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十七條之規定，對李某撤回上訴的申請，依法不予準許。
綜合以上案例，得出結論：
簽約時及起訴前未取得商品房預售許可證，雖然違反了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋》第2條有關“商品房預售應當取得商品房預售許可證明”的規定，但并不必然導緻其簽訂的商品房預售合同一定無效。
注釋：
①《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件适用法律問題的解釋（2012）》第二條規定，當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在将來一定期限内訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支援。
② 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋（2020）》第四條規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收取定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，因一方當事人原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理。
③ 《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第二條“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效”。
④本案于2020年被最高人民法院評定為“人民法院大力弘揚社會主義核心價值觀、十大典型民事案例之一”。
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