溫嶺市人民法院課題組
陳文通、謝文春、夏群佩、俞聖嶽、應巧、張振
陳文通（主持人）
溫嶺市人民法院院長
要目
一、破産撤銷權的實踐運作狀況
二、大陸破産撤銷權制度的現狀及不足
三、完善大陸破産撤銷權制度的建議
結語
破産制度是為解決債權人公平受償問題而産生的一種法律制度。通過法律程式對債務人的财産進行強制清算，将債務人的财産相對公平地配置設定給全體債權人，最終公平公正合理地清償債權人的債權。破産制度對債權人起到了保障其利益受損的作用，即便如此，債務人往往為自身利益，或通過各種隐匿資産或惡意轉移财産的行為減少财産或降低償還能力，嚴重損害債權人的利益，甚至造成更嚴重的惡性事件。破産制度中的撤銷權制度是通過撤銷在法定期限内債務人不當處理财産的行為，打擊債務人的逃債行為，在破産程式中增加債務人可供配置設定的财産，盡可能地對債務人的财産相對公平合理地配置設定，以減少債權人的損失，保障全體債權人的公平償付。大陸的破産法理論研究起步晚，理論體系缺乏系統性，法律體系亦不夠完善，相關立法規定比較抽象，實踐中難以準确把握，具體操作亦存在諸多問題。
2013年5月，浙江瑞安某廠被當地法院依法裁定破産清算，管理人在辦理案件過程中發現債務人在2012年4月至12月期間陸續向某銀行貸款或申辦商業彙款承兌業務，本金總額達2800萬元，2012年年底債務人出現經濟危機，但在2013年年初，債務人與某銀行将原先設立的抵押物價值從700多萬提高到1800萬元，同時雙方簽訂金額為1800萬元的最高額抵押合同，并将此前已經發生的貸款和商業彙票承兌業務全部轉入此次最高額抵押擔保的債權範圍，随後至相關部門辦理了抵押登記。
經審查，上述行為屬于破産法規定的在破産申請受理前一年内對沒有财産擔保的債務提供财産保證，管理人依法提起撤銷權之訴，最終經過多方努力，該抵押行為被撤銷。另，在該案中法院還發現債務人于立案前三個月将其名下三輛汽車私自轉讓給三人，且未收取車輛轉讓款，并辦理了過戶登記手續。三位受讓人明知車輛系債務人所有，且未支付對應價款，依法不屬于善意第三人，管理人依據債務人無償轉讓财産的行為依法撤銷的規定提起撤銷權之訴，最終經法院調解，三位受讓人均支付了車輛折價款或車輛轉讓款，并賠償損失。
在現實生活中，大部分債務人在經營狀況出現危機時就已經千方百計地為自己尋找後路，甚至不排除與他人惡意串通轉移财産或降低自己的财産總額，債務人被裁定破産清算後，管理人能接管的财産可能已經所剩無幾。而且，破産清算案件中惡意處置财産，逃避債務，損害債權人公平受償的行為往往比較隐蔽，形式多樣。如果不對債務人的不法、不當行為加以規制，将直接影響社會經濟市場的信用體系，管理人通過行使撤銷權予以撤銷，能有效提高債權受償的比例，保障債權人的合法權利和公平受償，促進市場公平競争，捍衛破産程式的核心價值。
破産撤銷權制度是誠實信用原則的展現
誠實信用是人們交往過程中應當具備的基本道德，也是民商事主體在民商事活動中應當遵循的最基本原則，誠實信用原則是民商法中的帝王條款，要求人們在行使自己權利的同時不得損害他人的利益。當代社會，當債務人出現資不抵債甚至面臨破産的風險時，出于人性的惡意和投機的心理，仍然有不少債務人會為了尋求自身的利益而做出一些損害債權人利益的行為，如想辦法通過各種方式隐匿資産或惡意轉移财産，以減少财産或降低償還能力。這些行為表面上看似正常，實則嚴重損害了債權人的利益，甚至會造成更嚴重的惡性事件。這些行為大多數都違背了誠實信用原則。大陸民法通則中對無效和可撤銷行為的規定就是以誠實信用原則為基礎的，破産撤銷權源于民法撤銷權，基于誠實信用原則，它要求債務人在人民法院受理破産案件前六個月内不得從事損害債權人利益的行為，否則在進入破産程式後，管理人即可以行使撤銷權撤銷不法行為。可以說，破産撤銷權制度是誠實信用原則的展現。
破産撤銷權制度是公平平等原則的展現
企業瀕臨破産時的資産狀況注定了債權人不可能得到完全的清償，此時管理人、債權人與債務人的關系與正常交易中的債權債務關系完全不同。當債務人存在可撤銷行為時，法律将破産管理人向法院申請撤銷債務人的行為作為管理人的一項義務，是出于對全體債權人利益的考慮，也是法律公平的價值所在。法律面前人人平等，而公平受償是破産法的基本原則，企業一旦進入破産程式，其财産将統一由管理人進行管理和處置，最終按照破産法規定的順序逐一或按比例對全體債權人進行配置設定，大部分債權人都得被動地接受部厘清償的結果或者無法清償的結果，不管債權産生的時間和地點，不管是否經過司法程式，不管是處于什麼地位的債權人，不管債權人是政府部門、企業事業機關還是個人，也不管其所占債權金額大小，隻要是處于同一順位的債權，在破産财産的配置設定上都按照其債權份額所占比例受償，任何債權人都是平等的。同時，法定期限内債務人不當處理财産的行為被撤銷後，管理人可以收回債務人的财産和利益，增加可供配置設定的财産總額，盡可能地提高破産債權的清償率，這些都是破産法的公平和平等原則的展現。
破産撤銷權制度是利益均衡原則的展現
破産制度通過司法途徑化解企業危機，在保護債權人利益的同時充分考慮債務人和關聯方的利益，尋求社會整體利益的均衡。債務人提前償還未到期債務、對無擔保的債權提供擔保、個别清償等行為（可歸納為偏頗性清償行為）在破産受理前的法定期間内可以被撤銷，這就是利益均衡的展現。
從合同相對性而言，債務人在破産清算前完全有權利自由處置自己的财産，即使有偏頗性清償行為，也沒有損害相對債權人的利益，當債務人進入破産程式後，管理人基于撤銷權制度撤銷偏頗性清償行為，反而會對已經受清償的個别債權人的利益造成損害。
實際上，破産法的立法目的之一為追求全體債權人利益的公平保護和社會資源的最大節約，也即維持可供債權人配置設定以及可供社會利用的總财富的價值。破産撤銷權制度的設立，對交易相對人起到警示作用，交易相對人在面對債務人的清償行為時要考慮可能被撤銷的風險，一定程度上可以從根源上降低債務人做出損害債權人利益行為的機率，綜合考慮到破産案件各當事人之間的利益。對于債務人偏頗性清償行為的撤銷，更是破産撤銷權制度均衡個别利益與整體利益，均衡企業效益與社會效益的展現。
立法規定缺乏系統性
1986年大陸企業破産法（試行）公布并實施，規定債務人的部分不當行為在破産程式中稱之為“破産無效行為”，但實踐中涉及具體操作則是以破産撤銷權制度為依據。事實上，這種規定是很不合理的，既然認定為無效行為，就不存在時效期限問題，不管經曆多長時間，無效的行為都不可能變成有效的行為。2007年施行的企業破産法進一步完善了企業破産法（試行）中對于破産撤銷權行為性質的認定，該法同時規定了破産無效行為和破産撤銷權兩種制度，并且以列舉方式将可撤銷行為羅列出來，該法亦明确規定破産管理人有權就債務人的不當行為請求法院予以撤銷。2007年《最高人民法院關于審理企業破産案件确定管理人報酬的規定》中将破産管理人的報酬與債權人最終獲得清償的财産額挂鈎，極大地調動了破産管理人行使破産撤銷權的積極性。
2013年《企業破産法（解釋二）》從程式和實體兩方面對企業破産法中撤銷權制度作進一步修改，比如明确規定個别清償中撤銷權行使的例外條款、明确規定經行政清理程式和強制清算程式轉入破産程式時可撤銷行為的起算期限、明确規定管理人怠于行使破産撤銷權的救濟途徑等。但是，大陸破産法起步較西方發達國家晚，立法體制仍然不夠完善，雖然确立了破産撤銷權制度，但是對可撤銷權行為種類、可撤銷權期間、撤銷權的具體行使等方面的規定過于簡單，對可撤銷權行為中的主觀要件、破産撤銷權行使的法律後果、法律責任等方面更是沒有明确的規定，立法缺乏系統性。
可撤銷權的行為采用列舉式規定
破産撤銷權的立法模式主要有兩種，一種是列舉式，就是将可能存在的情況羅列出來加以總結，并以法律的形式明确規定出來；一種是列舉式加概括式，就是在對可撤銷行為列舉的同時增加彈性條款或兜底性條款。目前大陸破産法對可撤銷行為采用列舉模式，按照破産法第31條的規定，法院受理破産申請前一年内，管理人都有權請求法院撤銷債務人無償轉讓财産的行為、對未到期的債務提前清償的行為、以明顯不合理的價格進行交易的行為、對原先沒有财産擔保的債務提供财産擔保的行為、放棄債權的行為。根據破産法第32條規定，法院受理破産申請前六個月内，債務人的個别清償行為，管理人有權請求法院予以撤銷，但前提是債務人不能清償到期債務，并且資産不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，同時要排除個别清償使債務人财産受益的情況。
1.債務人無償轉讓财産的行為
無償轉讓财産的行為是受讓人取得破産财産時沒有支付任何代價，各國破産法及相關法律法規均規定無償轉讓财産的行為一般不考慮行為人主觀性是否惡意，隻要是無償的，都屬于當然可撤銷的行為。典型的無償轉讓财産如贈與行為中，相對人并未支付任何對價，而債務人财産因該轉讓發生了減少，是以基于“不得不勞而獲”樸素的公平觀念，撤銷這類行為是有正當性的。大陸破産法關于無償轉讓行為沒有規定例外條款，看似所有的無償轉讓行為都是可撤銷的，但筆者認為，在實踐中，無償轉讓行為大部分表現為贈與行為，而合同法規定贈與行為具有任意撤銷權，但同時又規定了例外條款。也就是說，大陸合同法明确規定了某些行為是不可撤銷的，是以說不是所有的無償轉讓行為都是必然被撤銷的。破産撤銷權源于民法撤銷權，那麼合同法關于不可撤銷的贈與是否可以适用于破産撤銷權，個人覺得不能簡單地認定債務人無償轉讓财産的行為就當然被撤銷。比如公益性捐贈行為，若該行為尚未做出，債務人經濟狀态嚴重惡化時就不需要履行捐贈義務，如果捐贈行為已完成，因該行為具有社會性、公開性、公益性，如果被輕易撤銷，必然損害社會公益事業的發展。另外，筆者認為，無償轉讓财産的行為中的财産應該作廣義了解，包括有形财産和無形财産（财産性權利）。
2.以明顯不合理的價格進行交易的行為
這種行為和無償轉讓最大的差別在于存在真實的交易，是有償行為，隻是因為交易的價格明顯不合理而被撤銷，一般“不合理的價格”是指以明顯高于市場價格買入或明顯低于市場價格賣出，這些非正常的買賣行為都是不合理的表現，會對債務人的财産造成損失，進而降低債務人可供配置設定的總财産價值。什麼才是“明顯不合理的價格”，如何正确了解“合理價格”的範圍，大陸破産法及相關司法解釋并沒有作出解釋。實踐中，一般是綜合考慮交易時間及對應期間的同類産品的評估市場價予以确定。
3.放棄債權的行為
“放棄”是債務人的單方行為，表現為積極放棄和消極放棄兩種狀态，債務人主動放棄債權的行為實際上是積極地免除了債務人對他人的債權，應當撤銷；關于消極放棄的行為，有學者認為債務人必須具備故意的條件，且應當有充分證據證明存在主觀故意，而非必然屬于可撤銷的行為。本文認為，可撤銷的行為仍應當隻限于債務人積極的放棄行為，對于消極的放棄債權行為，不能适用撤銷權制度。消極放棄往往表現為不作為，有時候是因為債務人的過失導緻的主觀上債務人并不想放棄，但由于客觀原因不得不放棄，債務人自身已是迫不得已，對于這樣的消極放棄如果适用撤銷權制度，對于債務人會造成一定的負面影響，從社會的整體經濟利益角度分析亦是不合理的。
4.提前清償未到期債務的行為
提前清償未到期債務的臨界期是人民法院受理破産申請前一年内，在債務人正常經營狀态下，提前清償行為并不被法律禁止，但債務人處于危機狀态時如果債務人消滅未到期債權，就會給人一種捷足先登的感覺，原本未到期的債權隻有當債務人破産清算立案時視為到期，參與配置設定的，現在卻提前償還，非但破壞了債權人之間平等受償的均衡性，而且這種提前清償往往存在惡意串通的可能。需要說明的是，所謂的未到期債務一般是指無财産擔保的普通債權，至于有财産擔保的債權，因本身對于擔保财産就具有優先受償的權利，以擔保财産處置後的價款為限，債權是否到期、是否提前償還都不影響普通債權人的清償，但是如果債務人擔保物價款高于擔保額時，超過部分就會轉變為普通債權，擔保債權清償完畢後剩餘的債權即轉變為普通債權，與其他普通債權按比例清償，此時适用的理論基礎與不能提前清償未到期普通債權的理論基礎相同。
5.對沒有财産擔保的債務提供财産擔保的行為
若債務人經營狀況正常，也沒有出現資不抵債的情形，債務人是可以任意對債權人設定擔保的，他人無權幹涉，這是債務人自行處分财産的表現。但是，當債務人周轉困難瀕臨破産時，不排除因個人情感或由于個别債權人的逼迫，對原先沒有财産擔保的債務提供财産擔保。設立擔保的行為是明顯表現出對個别債權人的偏頗性，一般情況下，擔保财産都是指債務人的财産，如果在原先沒有設立擔保的債權上設立擔保，就直接将債權性質從普通債權變成擔保債權，而擔保債權就擔保财産所得款項享有優先受償權，這就不是簡單的償還比例問題，其他普通債權人很可能會從有配置設定直接變成零配置設定，這明顯損害了其他普通債權人的受償權。法律上将這種行為的臨界期規定為在人民法院受理破産申請前一年内，才有被撤銷的可能。
6.個别清償行為
個别清償的時間節點是受理破産申請前六個月内，且債務人已處于危機狀态。正常情況下，債務人完全可以自主決定是否對他人進行個别清償或全部清償，隻有債務人滿足了不能清償到期債務的條件，且資産已經不能清償全部債務或明顯無償還能力的，個别清償行為才會使其中的個别債權人獲得優先待遇，損害其他債權人公平受償權利。破産法雖然有規定但書條款，但該例外條款的文字表述過于簡略，雖然法條明确表述“個别清償使債務人受益的除外”，但什麼樣的标準才是受益，如何準确把握受益範圍卻沒有對應的解釋。這樣，就會對法官的專業知識和理論基礎的要求更加嚴格，但同時法官的自由裁定權也會相對變大，容易出現同案不同判的情況。
立法未規定可撤銷行為的主觀構成要件導緻司法實踐同案不同判
浙江湖州某縣2012年某破産撤銷權案件就因主觀要件問題出現同案不同判的情況。J公司于2012年2月被某法院裁定受理破産清算，破産管理人接受指定後發現J公司、Q公司、Y公司法人人格混同，經J公司管理人申請，某法院裁定Q公司、Y公司與J公司合并破産。A公司為被裁定破産公司的部分債務保證人，對某公司債務承擔連帶保證責任，其中（1）A公司為Y公司2011年6月向B銀行借款400萬元提供擔保，并簽訂《保證借款合同》。同年12月B銀行與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并明确約定該最高額抵押合同同時為上述400萬元的《保證借款合同》提供抵押擔保。（2）A公司為Y公司2011年9月向B銀行提供400萬元銀行承兌提供擔保，并簽訂《銀行承兌彙票承兌協定》約定該協定項下銀行承兌彙票共七十五張合計人民币1000萬元，保證金600萬元，A公司為保證人，承當連帶保證責任。同年12月B銀行與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并明确約定該最高額抵押合同同時為上述400萬元的《銀行承兌彙票承兌協定》提供抵押擔保。J公司管理人接管公司後，以B銀行為被告提起撤銷權之訴，要求撤銷B銀行與Q公司簽訂于2011年12月簽訂的《最高額抵押合同》。
此案經過二審終審，但一審和二審的判決結果卻截然不同，一審判決認為：根據《中華人民共和國企業破産法》第31條的規定，人民法院受理破産申請前一年内，涉及債務人财産對沒有财産擔保的債務提供财産擔保的行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷。B銀行與Y公司《保證借款合同》《銀行彙票承兌協定》簽訂在先，在履行過程中，B銀行又與Q公司簽訂《最高額抵押合同》，并辦理抵押登記，該行為明顯屬于增加擔保的行為，從無到有且在法院受理破産申請前一年内發生，符合法律規定的臨界點要求，依法應當予以撤銷。最終判決撤銷Q公司于2011年12月為Y公司對B銀行負有800萬元債務提供财産擔保的行為。一審判決後，B銀行提起上訴，二審法院在審理的過程中提出一個被原審法院忽略的問題：争議的财産抵押物系B銀行的關聯部門B銀行營業部于2010年9月為Y公司融資借款，于Q公司簽訂的《最高額抵押合同》中約定的抵押物完全一緻。二審法院認為，B銀行下設分支機構的行為由B銀行對外承擔責任，B銀行營業部于2010年9月為Y公司融資借款，于Q公司簽訂的《最高額抵押合同》中約定，B銀行認為可溯及B銀行下屬的分支機構于Q公司之間其後發生的融資借款提供的抵押擔保，從抵押人與抵押物的同一性和不同抵押人權人之間的特定關聯性分析，B銀行的二次抵押行為并非新的抵押行為，而是延續性抵押行為，尚不完全符合破産法31條列舉的情形，同時難以确信B銀行事先存在惡意轉移财産或損害其他債權人的主觀動機。最終二審法院判決撤銷一審判決，駁回被上訴人J公司破産管理人的訴訟請求。
本案兩審法院在認定債務人的行為是否屬于可撤銷行為上存在差異，一審法院完全沒有考慮主觀惡性，僅以行為時間和行為結果導緻債權人利益損失兩方面認定行為的可撤銷性，因破産法對于行為人主觀惡性沒有規定，故不能完全否認一審法院的判決結果。而二審法院則考慮到債務人和相對人的主觀心理，不以《保證借款合同》《銀行彙票承兌協定》《最高額抵押合同》簽訂的先後順序直接推定該抵押行為明顯屬于對沒有财産擔保的債務提供财産擔保，是否明顯屬于對沒有财産擔保的債務提供财産擔保，應當在探究簽訂合同時當事人雙方的真實意思表示的基礎上，考慮行為人的主觀惡性，加以判斷。
相關時間及期限規定不明确
破産法規定的臨界期隻有兩種，一是第31條規定的人民法院受理破産申請前一年内，二是第32條規定的人民法院受理破産申請前六個月内。此外，破産法第123條還規定了破産程式終結之日起兩年内，如發現破産人（即債務人）有應當追回的财産或有應當供配置設定的其他的财産，債權人可以請求法院按照已經确認的破産财産配置設定方案進行追加配置設定。一個是針對破産案件受理前債務人的可撤銷行為的時間臨界點，另一個是針對破産案件終結後追加配置設定的時限，但這兩種規定要麼太單一要麼過于籠統，在實踐中不利于維權。另外，撤銷權的行使必須通過訴訟，而實踐中處理破産案件一般沒有具體審理期限的限制，破産程式的周期往往都很長，一些複雜的破産清算甚至可能需要幾年的時間，破産撤銷權的訴訟時效到底有幾年，從何時起算，是可以直接适用民法上關于訴訟時效的規定，破産法都沒有規定。
行使的法律後果無明确規定
大陸合同法規定了債權人行使撤銷權後，被撤銷的行為自始無效，但破産撤銷權的行使主體是破産管理人，而撤銷行為的受益人是債權人，管理人行使撤銷權極有可能損害部分債權人的利益，這與債權人的撤銷權明顯不同，管理人行使撤銷權後對債權人、債務人、行為相對人造成怎樣的法律後果，被撤銷的行為的性質如何，大陸現行法律都沒有相應的規定。
完善可撤銷行為的規定
1.增加原則性條款、靈活性條款和兜底條款
随着市場經濟的不斷發展，債務人所為的損害債權人利益的行為種類不斷變化，列舉式的立法模式滿足不了日益變化的實踐需求，大陸目前的法律規定不能覆寫全部的損害行為，如果單一的推崇列舉主義，法條列舉的行為範圍外的損害行為就容易逃脫法律的制裁。通過對可撤銷行為采取列舉主義加概括主義的方式予以立法規範化，适當增加原則性條款、靈活性條款和兜底條款，賦予法官自由裁量權，使其可在不違背基本原則的前提下作出正确的裁判。
2.适當增加例外性條款的規定
大陸破産法僅在個别清償方面規定了例外性條款，相比之下，其他國家例外性條款的規定就廣泛多了，比如英國規定無償贈與的傳統節日的禮物不能撤銷。德國破産法就規定無償贈與低價值的常見的随意性物品不得撤銷。從法理上講，一些行為是否應當被撤銷，是否能夠被撤銷是存在争議的，比如留置權，留置權是一種法定擔保，不是債務人可以自行設立的擔保，又如債務人的公益捐贈，是無償贈與的行為，且是不可撤銷的贈與行為，不能簡單地認定債務人無償轉讓财産的行為就當然被撤銷。如果以上情況發生在破産程式中，從破産法立法角度分析，這些行為都是應當被撤銷的，實踐中，不是撤銷就一定增加債務人的财産，也不是所有減少債務人财産風險的行為被撤銷都是對債權人利益的保護，都是對利益均衡的保障。一些行為如果不作例外性的規定，管理人在實作撤銷權追回财産的同時可能付出更大的代價，往往得不償失。是以，不管從利益平衡角度還是從節約司法資源的角度，适當增加例外性條款的規定，完善可撤銷行為的規定是很有必要的。
3.明确生效判決和執行行為的不可撤銷規定
首先，一個債權人啟動執行程式後，如果可以執行到位，意味着債務人仍具有清償能力，其他債權人同樣可以依據生效文書或債權憑證要求債務人履行義務；如果無法執行到位，債權人對債務人的清償能力産生懷疑，此時若其他債權人認為執行程式會損害其利益，完全可以申請債務人破産清算，使執行程式中止。其次，近幾年法院将執行程式轉為破産清算的案件數量逐年增多，這些債務人往往在進入執行程式時就已經明顯資不抵債，亦沒有多少财産值得執行，法院自身在執行案件的處理上已經有所警示。再次，理論上雖然可以将執行行為作為個别清償予以撤銷，但實踐中難以操作，即使成功撤銷了，造成的後果也是不利于市場及社會的穩定。前文中提到撤銷權訴訟中的被告一般是行為的相對人而不是債務人，而撤銷的行為是債務人的具體行為，但執行行為是法院強制執行的，并非債務人自願的行為，甚至大部分情況下債務人是持抗拒心理或不配合執行工作的。執行具有公示性，如果涉及不動産變更登記、财産處置過程中稅務征收等工作，還要做好與其他相關部門的協調工作。原則上對于生效裁判的執行行為不予撤銷，但可以規定例外性條款，以免債務人利用合法手段達到違法目的。
完善破産撤銷權主觀構成要件的規定
雖然大陸目前沒有明确規定破産撤銷權的主觀構成要件，但在合同法裡規定了債務人以明顯不合理低價轉讓财産的，受讓人需要明知才可以撤銷。既然債權人撤銷權規定行為人主觀上的惡意性，破産撤銷權作為債權人撤銷權在破産法中的延伸和擴張，本質仍屬于撤銷權，但行使範圍已遠遠超過債權人撤銷權的範圍，如果對所有行為都采用單一的判斷标準，不利于均衡各方利益，将損害債權人的利益作為可撤銷的行為的必要條件，同時要求應當在法律規定的臨界期内作出，即“行為損害性”和“行為時間性”是可撤銷行為的一般構成要件。
無償行為，因在債務人喪失清償能力時，任何形式的無償給付必然損害債權人的利益，行為本身就足夠證明主觀惡性的存在，故無須考慮主觀要件因素。有償行為的情況較無償行為複雜，需要差別對待，根據不同當事人的主觀心理可以分為債務人與行為相對人均惡意的行為、債務人惡意但受益第三人善意的行為、債務人善意但受讓人惡意的行為、債務人惡意且受益第三人惡意的行為，原則上除了債務人惡意但受益第三人善意的行為不可撤銷外，其他惡意行為均可以撤銷。
大陸破産撤銷權之是以沒有規定主觀惡意作為構成要件之一，最大的原因是主觀惡意難以證明，目前司法實踐中普遍适用“誰主張，誰舉證”的舉證原則，但在破産案件中，撤銷權行使主體是管理人，利益主體卻是債權人。由于管理人的特殊法律地位，舉證證明債務人、行為相對人或第三人主觀惡意是很困難的，而可撤銷行為往往不易被察覺，不僅需要行為具有可撤銷性，還需要滿足破産程式中臨界期要求。立法上可以參照“過錯推定原則”确定“惡意推定原則”，即審理破産撤銷權案件時，如果行為本身具備可撤銷條件，而債務人、行為相對人或第三人無法證明其非“惡意”，行為即可撤銷。這種舉證原則表面上增加債務人、行為相對人或第三人的舉證責任，但從破産可撤銷行為的特點看，對債務人、行為相對人或第三人起到警戒作用，對于“特殊狀況下”的債務人的行為，行為相對人或第三人應當承擔更大的風險，這也有利于預防不當轉移财産的行為的發生。
完善撤銷權臨界期和行使時效的規定
1.破産撤銷權臨界期規定過于單一，需進一步完善
大陸目前在破産法中列舉的六種可撤銷行為，在規定其臨界期時都是以債務人破産立案作為起算點向前倒推，隻需要考慮債務人的不法不當行為是在其出現資不抵債或明顯缺乏清償能力時不能清償到期債務的情形前的某一時期内作出的，而沒有考慮行為本身給債權人帶來的損害結果，也沒有考慮行為人的主觀惡性，如此一刀切的做法并不能有效打擊債務人的惡意行為。事實上，很多債務人可能在破産案件受理一年前就已經資不抵債并缺乏清償能力，債務人所謂的償還能力隻不過是拆東牆補西牆的結果，實際上早已苟延殘喘。按照現行法律，超過一年或六個月時間的，管理人就不得行使撤銷權，這顯然是不公平的。是以，可适當根據行為本身的危害性确定不同臨界期，同時适當延長現行法律關于臨界期的規定。
2.明确規定破産撤銷權的行使期限
破産撤銷權的行使涉及兩方面利益的平衡問題：①破産債權人的正當利益；②交易相對人對交易安全和交易風險防範的合理預期和判斷。不同案件難易度不同，處理的時間必然有長有短，如果沒有設定合理的期限或者采用一刀切的立法模式，都不利于市場的穩定發展。事實上，管理人可以在破産程式終結前任何時間行使破産撤銷權，另外，法律還規定在破産程式終結後，債權人仍然可以向法院提出要求，根據已被裁定确認的破産财産配置設定方案對财産進行再次配置設定，時間則是規定為兩年内。是以，大陸破産撤銷權的行使期限可以延續至破産程式終結後兩年内，但這隻是根據法理上的一種推定。
破産法第123條規定的“兩年”不應該屬于訴訟時效。破産程式終結後債權人發現債務人财産後隻能是向法院提出再次配置設定的要求，而不能通過訴訟要求法院依訴訟程式強制義務人履行義務，實際上，債權人的債權已經确定，發現财産後隻是按照原先法院認可的配置設定方案重新配置設定。如果“兩年”的性質屬于除斥期間，那麼，破産案件中債務人的可撤銷行為相對比較隐蔽，即使延續到終結程式後兩年内也不見得就會被發現，經過兩年不行使就消滅難免顯失公平。
完善破産撤銷權行使的法律保障
1.明确破産撤銷權的行使主體
大陸目前的破産法規定由破産管理人行使破産撤銷權，但管理人行使破産撤銷權并不是因為撤銷權是它自身的權利，管理人行使撤銷權實際上是法律賦予管理人的一種職權。進入破産程式後，管理人按照法律規定履行管理人的職責，包括但不限于具體清算工作、管理和處分債務人的财産等，撤銷權的行使最終的目的是對債務人财産進行追回，這也是管理财産的一種表現，故撤銷權是管理人的法定職權，應當由管理人統一行使。
2.完善債權人撤銷權在破産程式中的行使
破産管理人的職責包括代表債務人參加相關法律程式。行使撤銷權需要通過訴訟，是以破産管理人行使撤銷權一般不需要經過債權人同意，但實踐中不排除會出現兩種情況，一是管理人認為有必要行使破産撤銷權，但已經超過法律規定的期限而無法行使，這屬于想為而不能為的情形；另一種是管理人認為不必要行使撤銷權或認為行使撤銷權成本過大，效果會适得其反而選擇不行使撤銷權，但部分債權人卻堅持要撤銷債務人的行為，這屬于管理人與債權人出現意見分歧的情形。
由于對可撤銷權行為采取列舉規定，且大陸規定的臨界期相對單一，涉及債務人損害公平受償的行為并不一定都屬于破産撤銷權的适用範圍。如果債務人的行為已經超過破産撤銷權規定的臨界期限，但是卻沒有超過債權人撤銷權行使的期限，該如何正确地行使撤銷權以保障債權人的利益？目前就債權人能否自行行使破産撤銷權并沒有明确立法，本文認為，如果在管理人有條件行使但出于其他原因不行使撤銷權時，就規定債權人可以行使破産撤銷權的話，不利于債務人事務和财産的統一管理。如遇此種情況，可通過兩種方式解決，一是當債權人認為必要撤銷但管理人在一定期限内未予以明确答複，或在得知管理人拒絕行使撤銷權的時候，可以向法院明确提出，要求管理人履行職責，由人民法院裁定；二是将提起撤銷之訴的決定交由債權人會議表決，雖然破産撤銷權的行使不需要經過債權人同意，但債權人可以監督管理人行職責的具體行為，債權人會議是債權人的自治機構，許多職權應當由債權人會議自主決定行使，撤銷權行使的旨在保障全體債權人的利益。
3.明确撤銷權訴訟中被告及第三人的訴訟地位
從理論上分析，如果僅涉及行為本身的，可以隻列債務人為被告，如果涉及财産轉移有追回的财産的，可以以債務人和行為受益人為共同被告或一人為被告一人為第三人。但是，司法實踐中管理人代表債務人參加訴訟，如果将債務人列為被告或第三人的，就會出現管理人起訴，管理人應訴的現象，這顯然是有悖于民事訴訟程式規則。而且，可撤銷行為都是發生在債務人與特定相對人之間的，行為後果是導緻債務人财産減少，行為相對人受益，要想從行為相對人處追回其獲得的财産和利益，應當最終指向可撤銷行為的相對人。是以，破産撤銷權應當以行為相對人或受益人為被告，如果要追回的财産或利益已經多次轉讓，可以以行為相對人與轉得人為共同被告，比如“南通美嘉利服飾破産撤銷案”與“華強奇苑房地産破産撤銷案”，案件中的被告均為受益人。
明确破産撤銷權行使的法律後果
破産撤銷權的行使因被撤銷行為不同而産生不同的效果對債務人、債權人、行為相對人亦産生不同的效果。
1.對債務人的法律後果
進入破産程式以後破産管理人接管了破産企業此時債務人的法律地位具有限制性管理人不僅要管理和處分破産企業的财産還要負責破産企業的日常管理、資産清算等工作同時管理人要代表債務人參加訴訟仲裁或者其他法律程式。實際上債務人已經喪失了管理、處分的權限獨立的法人資格也受限制一旦債務人的行為被撤銷對債務人而言其實隻需要遵循被撤銷行為本身所産生的法律後果。破産管理人行使撤銷權被撤銷的行為自始無效如無償轉讓财産的行為則轉讓合同無效；放棄債權的行為則放棄的意思表示無效；為無财産擔保的債權提供新的抵押或擔保新的抵押或擔保無效；以明顯不合理的價格進行交易、提前清償未到期債務及個别清償等行為則行為無效。
2.債權人享有行使撤銷權後所得利益
行使破産撤銷權後債務人的行為無效管理人可以依法追回債務人的财産或相應财産價值或權利并将追回的财産列入破産财産進行統一配置設定債務人可供配置設定的财産總額增加勢必減低了債權人無法得到清償的風險是以債權人享有行使破産撤銷權後所得利益是撤銷權行使的利益主體。
3.對行為相對人的法律後果
破産撤銷權的行使會使債務人與行為相對人之間的關系恢複到行為發生前的狀态對于純粹的無償行為如行為相對人未取得給付被撤銷的僅是債務人的意思表示對行為相對人沒有影響；但如果已經實際取得财産或利益則應當将對應的财産或利益返還給債務人以原物返還為基本原則若原物滅失或有損害應當返還原物的财産價值或在返還原物的同時增加損害部分的财産價值。若被撤銷的行為是有償的（如明顯不合理的價格進行交易）當破産管理人請求相對人返還其所得财産時由于行為相對人支付了對價雖然該對價不一定合理但一旦返還财産所支付的對價應當認定為行為相對人對債務人享有的債權行為相對人可以以其受損害部分利益依法向管理人申報債權進而參與到破産程式的财産清償。當債務人個别清償的行為被撤銷後個别清償即無效債務人即不存在清償的情況行為相對人因債務人未清償而恢複債權人地位同樣可以以債權人身份參與到破産程式的财産清償。
4.主觀要件影響破産撤銷權對第三人的法律後果
如果行為相對人在取得給付後二度轉讓财産或利益債務人的可撤銷行為就會涉及第三人。對于純粹的無償轉讓行為應當無條件返還即不考慮第三人的主觀是否善意第三人所得财産均歸入破産财産。對于有償行為應該考慮第三人的主觀惡性對于善意第三人原則上可以适用善意取得原則否則有損正常的市場交易秩序；如果第三人知道或者應當知道或惡意串通主觀明顯惡意的可以要求返還全部違法所得。
5.大陸撤銷權法律後果的立法完善
立法方面可以借鑒其他國家的相關原則性規定破産撤銷權行使後對于債務人的無償、為無擔保債權提供擔保、放棄債權等行為因行為本身不會導緻收回行為相對人權利的結果可以作概括性規定；對于有償的行為如果支付了貨币或給付了特定物當行為被撤銷後行為相對人應當返還财産但同時可以取回其付出的對價。行為相對人享有取回權但這種取回權是基于返還财産的情況下最終原因是債務人行使了法定的被撤銷的行為追溯至行為作出時行為相對人本身就應承擔有償給付行為可能被撤銷的風險如果将該部分對價作為共益債務優先受償其清償順位僅次于破産費用對于行為相對人而言承擔的風險小甚至會變成沒有風險筆者認為行為相對人的權利可以恢複但也隻能作為普通債權參與破産财産的配置設定。對于債務人偏頗性清償當行為被撤銷權後行為相對人的權利被恢複自然可以向管理人申報債權參與配置設定。至于涉及第三人的行為應該要充分考慮其主觀惡性和被撤銷行為的性質作出不同規定。
目前，阻礙經濟良性運轉的負面因素和潛在風險仍然在不斷顯現。破産是商品經濟條件下市場優勝劣汰的必然結果，作為一種法律制度，破産撤銷權展現了法律的公平平等原則，在貫徹破産法誠實信用、平等公平、利益均衡原則，保障全體債權人公平受償等方面發揮着重要作用。如果缺乏破産撤銷權制度，那麼破産法制度就不完整，破産撤銷權制度的設立，對債務人不當處置财産的行為起到限制作用，對行為相對人的部分行為起到警示作用，對債權人公平受償起到保障作用。但對已作出的行為行使撤銷權必然會影響交易環境的穩定，如果過分保護債權人的利益而忽視利益平衡，反而會适得其反，擾亂正常的市場交易秩序，是以應當建立一個相對完善制度機制。
