作 者丨郭美婷、吳立洋、朱慧怡
編 輯丨李潤澤子
圖 源丨圖蟲
近日，美國參議院司法委員會以16票同意6票反對的投票結果，審議通過《美國線上創新與選擇法案》（American Innovation And Choice Online Act，以下簡稱為《創新與選擇法案》）。同時，另一部法案《開放應用市場法案》（Open App Markets Act）也在讨論之中。
受訪專家表示，美國的這兩部法案對于保護中小企業、保障消費者的公平選擇權、恢複被扭曲的數字市場競争等方面具有重要意義。如今，通過立法創新的方式，提高對新業态主導經營者的監管正當性和合法性，已成為全球常态。對于大陸而言，可通過觀察和借鑒歐美等司法轄區的做法，結合中國實際，找到适合大陸的網際網路治理路徑。
《數字市場競争調查報告》的後續行動
《創新與選擇法案》于2021年10月由美國民主黨與共和黨各一位參議員共同提出，旨在禁止大型科技公司濫用市場地位損害競争和創新動力。今年1月20日，該法案以16票對6票在參議院司法委員會審議通過，将正式進入參議院投票表決階段。
另外一部同樣由兩黨議員于去年8月提出的針對科技巨頭的議案——《開放應用市場法案》也在讨論之中。
“此次兩個法案是美國衆議院司法委員會反壟斷小組委員會公布《數字市場競争調查報告》的後續行動。”大成律師事務所進階合夥人鄧志松告訴21世紀經濟報道記者。
這份長達449頁的《數字市場競争調查報告》明确關注GAFA——谷歌、蘋果、臉書（現已改名為Meta）和亞馬遜。報告調查曆時16個月，總結數字市場競争的基本特征，指出其中存在問題，并對改革監管措施、促進數字市場競争提出了一系列的建議。
鄧志松表示，兩項法案的條款内容與調查報告的結果相對應，劍指科技巨頭，規制其歧視性的自我優待行為，保障數字市場的公平競争。作為專門針對平台壟斷的“新方案”，這兩項法案可能會在防止數字市場“傾翻式（tipping）”發展趨勢、保護中小企業、保障消費者的公平選擇權、恢複被扭曲的數字市場競争等方面發揮重要作用。
世輝律師事務所合夥人王新銳也認為，由超大型平台實施的不公平行為問題廣泛存在，現有反壟斷工具普遍面臨失靈風險。兩部法案直指平台企業核心模式和商業利益，為彌補反壟斷工具失靈，給平台設定了新義務，禁止優勢平台損害小企業、企業家和消費者的競争。
南開大學法學院教授、競争法研究中心主任、新一代人工智能發展戰略研究院特約研究員陳兵則将《創新與選擇法案》與《開放應用市場法案》置入美國司法主導的市場競争治理體系中加以觀察，認為這兩部法案仍是基于其反托拉斯法的反壟斷體系展開，其初衷是希望激活市場創新和競争能力，恢複市場競争環境。
但考慮到美國作為判例法國家，其監管效果可能并不會如歐盟或中國以行政執法機構主導競争執法實施來得立竿見影。“即便正式通過，這兩部法案也隻是為美國司法提供了一種工具，但能否對其希望規制的對象産生預期效果還有待觀察。”陳兵說。
聚焦應用商店領域
《創新與選擇法案》和《開放應用市場法案》均防止某些占據主導地位的科技平台偏袒自身産品或服務，但二者的影響範圍和側重點有所不同。
《開放應用市場法案》規制對象主要限于在美使用者超5千萬的營運應用商店的公司，例如蘋果和谷歌，側重于鼓勵應用分發市場競争，對“蘋果稅”、“谷歌稅”的收取産生了有效的競争限制。
針對蘋果和谷歌應用商店壟斷的控訴由來已久。2020年，知名遊戲開發商Epic Games的“揭竿而起”引人注目，盡管目前判決結果并不強令蘋果開放App Store之外的支付管道，但反科技巨頭壟斷的勢頭并未減弱。各國監管部門對此亦密切關注，目前，包括歐盟、印度、日本、荷蘭等多個國家與地區均曾就相關問題對蘋果或谷歌提起訴訟。南韓此前更是直接立法對平台應用商店支付結算方式進行監管。
《開放應用市場法案》要求應用商店不得強制要求開發者使用應用内支付系統，允許開發者向使用者推廣平台外的商業優惠（如定價條款、産品或服務）；同時，要求允許使用者直接從應用商店之外下載下傳應用程式等。
在鄧志松看來，此舉将直接沖擊蘋果和谷歌基于其壟斷地位建立的盈利模式，給予應用開發者和其它應用商店營運商更大的空間來參與市場競争。目前法案尚未通過表決，但蘋果和谷歌已經作出一定妥協來避免未來更加艱巨的監管難題。據悉，蘋果對于在其平台上收入不足一百萬美元的開發者将費率從30%降低到15%，而谷歌也采取了相似的做法。
“由此看出，相關法案的出台對于平台壟斷行為具有一定的威懾力，未來如果得到正式通過，執法機構将憑借更靈活、強有力的執法工具，嚴厲制止科技平台實施濫用行為。企業自身也将迫于監管壓力，更加注重經營活動中的反壟斷合規工作。中小科技企業将得到更多的競争機會，數字市場競争活力将進一步被激發。”鄧志松表示。
暨南大學法學院副教授仲春也預測，相關行業可能迎來利好，以需開發獨立應用軟體的遊戲和媒體行業為例，法案禁止應用商店實施自我優待，将有利于二者的品牌及市場知名度的建立和推廣，提高自身流量，加速網際網路行業的創新。
波及TikTok和騰訊
鄧志松介紹，《創新與選擇法案》的側重點不限于保護應用分發市場競争，而在于保護各類中小科技企業發展，維護整個數字市場競争的生态平衡。舉例而言，谷歌和蘋果的應用商店業務會直接受到《開放應用市場法案》更深入更全面的規制，而其搜尋引擎服務、智能語音助手服務等則會受到《美國線上創新與選擇法案》的規制，在搜尋時禁止賦予自家産品更好的排名。然而，兩項法案若都得到正式通過，兩者隻是在影響範圍和側重點上有所差別，并無法律效力上的差別。
而針對管轄範圍的擴容，陳兵分析，美國擴容法案，将更多平台囊括在内，其背後是要進行全球監管的監管思路。平台監管涉及資料、技術、版權等多元問題，美國擴大監管範圍不可避免地會對大陸涉及海外業務的頭部平台企業産生影響，且其司法活動某種程度上也摻雜了市場化活動的成分，是以中國企業需要加大對合規領域的重視程度，因地制宜做好海外市場合規建設。
《開放應用市場法案》和《創新與選擇法案》自提出之日起，就引發了諸多争議。蘋果公司政府事務進階主管Timothy Powderly在緻參議院司法委員會的一封信中寫道：“考慮到隐私和安全漏洞風險，這些法案将消費者置于危險境地。”蘋果和谷歌強調，該法案将迫使他們對使用者資料采取具有風險的舉措，如與其他服務共享資料，或者允許使用者下載下傳未經審查的應用程式。
“蘋果和谷歌的異議并非無的放矢。”鄧志松解釋，據兩部法案要求，平台需開放第三方下載下傳和支付路徑，并支援對其他第三方服務的互操作，前者可能導緻全局性的網絡安全和隐私保護措施無法正常運作，後者則可能迫使平台向第三方提供使用者的個人資訊。
他提到，大型平台企業确實在移動網際網路生态中扮演着一定網絡安全和個人資訊“守門人”的角色。隐私和安全問題的解決，一方面要做好個人資訊和資料保護相關法律及平台治理相關法律的銜接，另一方面也要仰賴于技術發展，例如通過區塊鍊等技術為資料流動去除障礙。
“以蘋果為代表的美國網際網路公司本身就以隐私保護為産品的核心競争力，以強隐私為其全球推廣的‘護城河。’”陳兵認為，法案的關鍵不僅在于打破其壟斷地位，更關鍵的是動搖了平台的商業邏輯基礎。從整體市場競争格局看，對下遊應用開發商而言，強隐私要求無形中擡高了行業标準與開發成本，造成強者恒強的馬太效應，甚至賦予平台準市場管制者的身份，這從長遠來看都不利于形成良好的競争環境。
是以，隐私保護和使用者安全固然是行業需要關注的重點，但如何防止頭部平台利用相關門檻進行排他性競争，也是合規監管中需要結合具體情況加以明晰的關鍵問題。
全球平台立法進行時
“在全球範圍内，目前各國對新業态的主導經營者都缺乏有效的監管方式，是以都希望通過立法創新的方式提高監管的正當性和合法性。”陳兵表示，通過規範性檔案的創制為監管提供依據，已成為各國管理相關新興産業的常态。
無獨有偶，在美國《創新與選擇法案》被參議院司法委員會審議通過的同一時間段，歐盟通過《數字服務法》（DSA），進一步加強對大型網際網路公司經營活動的監管。在此之前，歐盟内部市場和消費者保護委員會 (IMCO) 準許了《數字市場法案》（DMA）。該法案為側載（sideloading）打開了大門，要求作業系統平台開放對多個應用程式商店的權限。
在大陸，今年1月5日國家網際網路資訊辦公室就《移動網際網路應用程式資訊服務管理規定》向社會公開征求意見。《規定》明确提出把應用平台納入監管範疇。工信部表示，2022年将對應用商店、第三方軟體開發工具包（SDK）等實作監管全覆寫。
對大陸平台監管有何參考價值？
仲春認為，兩法案對于非法性認定的綜合考量值得借鑒。兩法案明确了自我優待行為違法性認定的一般原則和标準，綜合考量科技平台的行為是正常的市場商業經營活動還是損害市場競争的非法手段，認定過程中全面考慮平台濫用市場支配地位的程度、使用者對平台的依賴程度、優待行為造成的競争損害等因素。
同時，法案并非一味地限制科技平台應用程式，對其留有發展的空間。如果科技平台給自家産品提供的優先待遇是對自身競争優勢和合理使用，對第三方商戶的限制是基于必要，則應當認為其合法。
然而，仲春也強調，應結合中國實際，理性看待這兩部法案。對網際網路科技平台的強監管雖然可以限制其實施不正當競争行為，保護競争環境，但是也存在一定的弊端。首先，開放側載增加了科技平台對第三方商戶的審查難度，難以發揮應用市場中諸如保護使用者隐私的功能，與消費者的意願背道而馳。其次，要求科技平台完全中立也難以實作，法案在一定程度上會抑制科技平台的創新動力。
“近年來，歐盟和美國都采取了制度創新的模式對網際網路領域進行競争監管，二者在監管上展現出了不同的思路。一直以來，在網際網路平台監管上，在事前/事後監管，競争規制/行業監管，以及行為主義/結構主義方面，都有諸多争論，我們可以觀察和借鑒歐美等司法轄區的做法，結合大陸實際，找到适合大陸的網際網路治理路徑。”鄧志松指出，去年10月，國家市場監管總局釋出了《網際網路平台分類分級指南（征求意見稿）》《網際網路平台落實主體責任指南（征求意見稿）》，這可以看作是與歐美的創新監管模式進行接軌。
“此外，監管還需注意各方利益的平衡。網際網路合規監管，特别是針對大型平台的監管，往往涉及多方利益，包括大型平台企業、平台内應用開發者或零售商、與大型平台直接競争的小型平台企業，以及消費者，同時也涉及公平競争、個人資訊保護等多重法益，網際網路合規監管需要做好各方利益的平衡以及各個部門法之間的銜接。”鄧志松說。
本期編輯 王婷婷 實習生 林曦瑩
