案例
某中醫藥門診部在附近商場進行義診，其間，中醫師王某對老年患者李某進行問診并作出診斷，但并未收取任何費用。随後王某引導李某到該中醫藥門診部進行治療，收取了治療費用。王某子女懷疑中醫藥門診部診療存在欺詐行為，将門診部舉報至當地衛生監督所。
經調查驗證核實，執法人員認為，門診部的診療行為不存在違法情形，但是義診行為未經備案屬于非法行醫，應依法予以處罰。
01
義診應遵守哪些法律法規
根據《衛生部關于組織義診活動實行備案管理的通知》（衛醫發[2001] 365号）的相關規定，義診是提供醫療、預防、保健等咨詢服務的非商業性社會公益活動，對于疾病防治、宣傳衛生知識、普及健康教育以及衛生支農等均具有積極的重要作用，是醫務人員實踐全心全意為人民服務宗旨的具體行動。
為保證群衆利益，防止以義診名義非法行醫、欺騙群衆、詐騙錢财等情況出現，根據上述通知及《國家工商行政管理總局、衛生部、國家中醫藥管理局關于規範醫療廣告活動加強醫療廣告監管的通知》（工商廣字〔2003〕第7号），義診的組織主要有以下要求：
第一，義診組織機關原則上應組織本地區的醫務人員在本地區範圍内舉行義診，在開展義診活動前15日到義診所在地縣級以上衛生行政部門備案；跨縣、市或省組織義診時，組織機關應在開展義診前15-30日分别向其所在地和義診所在地相應的衛生行政部門備案。
第二，義診組織機關送出的備案材料包括：義診情況說明、責任承諾書、《醫療機構執業許可證》影印件、參加義診醫務人員所在醫療機構的同意證明等。
第三，在公共場所開展義診的，還需要提供城管等部門的同意書。
第四，醫療機構釋出含有義診内容的廣告，需要備案後，方可申請辦理《醫療廣告證明》手續。
02
哪些義診可能構成非法行醫
義診活動可能構成非法行醫的情形主要有以下兩種：
一是義診者本身不具有《醫師執業證書》及《醫療機構執業許可證》等相關資質證書。例如，一些街頭遊醫打着義診的名義開展醫療活動；一些保健品或醫療器械公司未取得《醫療機構執業許可證》，卻以義診名義為他人提供免費體檢，并趁機推銷醫療産品、保健品等。
二是未經衛生行政部門備案擅自開展義診活動，或者超出備案的義診時間、地點開展義診活動。根據《衛生部關于組織義診活動實行備案管理的通知》，将此類行為定性為非法行醫，衛生行政部門要立即責成義診組織機關停止義診，并依照有關法律法規追究責任，對相關機構和人員予以嚴肅處理。
一些地方性法規和規範性檔案對義診構成非法行醫的情形也有詳細的規定。例如，《北京市義診活動備案管理辦法》規定，對登記注冊的執業位址在北京市以外的醫療機構在本市開展義診活動的行為，應當依據有關法律、法規和規章進行處罰。
03
非法行醫處罰如何判定
對于非法行醫的處罰，多部法律法規都作出了規定，是以涉及法律沖突和法律适用的問題。
《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第九十九條、《醫療機構管理條例》第四十四條，均對“未經準許擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”違法行為規定了處罰内容。
首先，根據上位法優先于下位法的法律适用原則，當《基本醫療衛生與健康促進法》和《醫療機構管理條例》發生法律沖突時，應當優先适用前者，《醫療機構管理條例》相關内容失效。
其次，對于《基本醫療衛生與健康促進法》與《中華人民共和國執業醫師法》同位階法律的沖突，應适用新法優于舊法，即适用前者的規定。将于2022年3月1日正式施行的《中華人民共和國醫師法》不再規定對“未經準許擅自開辦醫療機構行醫”的處罰。從法條内容來看，《基本醫療衛生與健康促進法》處罰機構的非法行醫行為，《醫師法》處罰人員的非法行醫行為，針對違法情形可分别适用，解決了非法行醫處罰的法律沖突問題。
除了上述法律适用問題，還存在違法所得認定問題。因為義診一般是免費的，如果非法義診未産生違法所得，如何計算處罰金額，在衛生監督實踐中存在争議。
法律上雖沒有明确規定，但根據行政法上比例原則、過罰相當的要求，若直接以“違法所得不足一萬元的，按一萬元計算”，根據《基本醫療衛生與健康促進法》或《醫師法》處以最低5倍或2倍的罰款，就有所欠妥，這方面仍待法律進一步明确。
文：華東政法大學公共衛生治理研究中心 孫靈活 李恒
編輯：于夢非 肖薇
稽核：徐秉楠 闫龑
【來源：健康報】