目 錄
一、法律關系定性的變化及其市場影響
二、審慎經營義務
（一）周某訴甲資管、乙集團之間的其他合同糾紛
（二）甲基金、乙公司與劉某某之間的其他合同糾紛
（三）甲銀行與乙信托之間的營業信托糾紛
（四）甲公司與師某之間的合同糾紛
《全國法院民商事審判工作會議紀要》（“九民紀要”）第八十八條的出台，被視為資産管理業務（“資管業務”）法律關系定性的重要轉折點。在此之前，資管業務法律關系更多被定性為委托法律關系，管理人僅依據合同承擔受托義務。“九民紀要”第八十八條明确資管業務的本質是“受人之托、代人理财”，其産品結構與信托基本相符，故資管業務法律關系一般情況下應認定為信托法律關系，但在法律有特别規定或合同有特别約定的情況下，要結合資管産品的具體結構認定其基礎法律關系的性質。[1]根據法律關系（信托關系）-義務類型（信義義務）的論證推導，既然資管業務法律關系一般被定性為信托法律關系，管理人應當履行信義義務。在此法律定性轉變的背景下，投資人又找到了項目退出的另一條路徑，即：主張管理人未履行信義義務，追索管理人的賠償責任，收回投資款。最高人民法院對于法律關系定性的變化，有其對規範金融秩序的深刻思考。在信托法律關系項下，管理人不僅僅受制于合同的約定，還應當承擔法定勤勉盡責等義務，在此背景下市場反應逐漸顯現。目前，大量爆發的投資人主張管理人履職不當的索賠案件對此予以印證。
信義義務司法判例實證研究的必要性。信義義務本身是英美法系的舶來品，通過學習借鑒英美法系的理論成果，大陸理論界将管理人承擔的信義義務分為忠實義務和注意義務。忠實義務又分為禁止欺詐義務、公平交易義務、合法行事義務、親自管理義務，注意義務又分為審慎投資義務和資訊披露義務。[2]前述理論層面的信義義務内涵在法律和規範性法律檔案層面并無具體展現，縱觀相關規範性法律檔案關于管理人責任内涵的表述，[3]不同的規範性法律檔案均提出管理人應當承擔誠實信用、勤勉盡責義務。然而，誠實信用、勤勉盡責這幾個詞未免過于寬泛。在特定情況下，何為管理人履行了信義義務，信義義務的邊界在哪裡，仍需要通過司法判例提煉裁判規則。本文以管理人應承擔的審慎經營義務、資訊披露義務、公平對待義務、合規經營義務的履職邊界為議題，梳理特定案例所明示的司法裁判口徑，由此希望通過閱讀本文，投資人能找到恰當的司法救濟路徑，管理人能找到主張其已經正當履職的抗辯理由，為不同主體的司法維權提供些許啟發。
（一）周某訴甲資管、乙集團之間的其他合同糾紛【（2021）滬74民終375号】
案件概要：管理人在投資階段未對投資範圍内的投資标履行盡調義務，在管理階段未對基金财産盡到有效管理義務，針對基金管理人的前述過錯，法院判決管理人承擔100%賠償責任。在涉案基金的銷售、投資、管理過程中，管理人的集團公司被認定實質參與前述環節，法院依據《民法總則》第一百六十七條判決集團公司和基金管理人承擔連帶責任。
基本事實
投資人周某與基金管理人甲資管、托管機構某券商簽署的《基金合同》明确約定：
- 1. 本基金募集資金主要投資于由國投明安作為執行事務合夥人發起設立的明安萬斛的有限合夥人份額；
- 2. “投資政策”為投資于由國投明安、彙垠澳豐作為普通合夥人發起設立的明安萬斛合夥企業；
- 3. 該合夥企業的合夥目的為主要對卓郎智能 (上市公司)進行股權投資；“當事人及權利義務”部分約定，基金管理人的義務包括按照誠實信用、勤勉盡責的原則管理和運用基金财産，配備足夠的具有專業能力的人員進行投資分析、決策，以專業化的經營方式管理和運作基金财産，對本基金投資範圍内的投資标的進行詳細調查······因違反本合同導緻基金财産的損失或損害基金份額持有人的合法權益時，應承擔賠償責任。《私募基金合同》中“違約責任”部分約定，當事人違反本合同，應當承擔違約責任，給合同其他當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
周某支付投資款後，乙集團出具《資金到賬确認函》，載明：“1．乙集團投資理财師在遵循誠實守信的原則前提下，為您推薦了［涉案基金］；2．周某通過乙集團投資推介，自願認購了［涉案基金］；3．在該産品的投資期限内，乙集團投資會配合相關機關認真積極地為您做好該産品後續服務工作。”
投資期滿後，項目未能退出。基金營運過程中，關于基金回款事宜甲資管向投資人發公告：國投明安表示按照回款計劃合夥企業已進賬3400萬元，并提供明安萬斛賬戶餘額的截圖（該銀行進賬單資訊嚴重缺失，後被證明系國投明安實控人僞造）。
根據涉案基金的投資人電話會議錄音文字整理稿、名片、視訊片段等證據顯示，涉案基金的投後追索工作由“乙集團産品投後部的經理”陳述情況，并記錄“乙集團的投後人員和産品經理去北京現場查閱了這份蓋章版的代持協定”“使得甲資管相信項目在正常存續”“乙集團不斷的找周某要求盡早還款”“在乙集團層面，9月25日釋出了退出進展”“2019年9月28日，乙集團召集了全體投資人的電話會議”“乙集團目前正在全力推動刑事偵查程式”。2019年11月13日，乙集團執行總監、特委會委員和投資者進行溝通：“甲資管是一個發行項目”“乙集團有好多部門，甲資管其實隻是我們一個發行産品的”。
此後，明安萬斛管理人國投明安及其實際控制人和法定代表人周某涉嫌挪用資金、僞造文書等，甲資管向公安機關報案。
因兌付不能，周某以管理人履職不當構成違約為由，訴請甲資管支付投資款及收益，乙集團承擔連帶責任。
裁判要旨
甲資管作為基金管理人，是否妥善履行基金管理人的法定及約定義務，法院考量如下：
首先，在基金投資階段：《基金合同》明确約定基金募集資金主要投資于由國投明安作為執行事務合夥人、彙垠澳豐作為普通合夥人發起設立的合夥企業明安萬斛，明安萬斛主要對卓郎智能進行股權投資。但是，在涉案私募基金向明安萬斛投資時，根據國家企業信用資訊公示的明安萬斛合夥人資訊，原定的普通合夥人彙垠澳豐自始未曾作為明安萬斛的合夥人，甲資管未充分調查普通合夥人變更的原因，仍發出劃款指令，将基金募集款項劃轉至明安萬斛。且甲資管自述：由于其不是執行事務合夥人，對彙垠澳豐是否作為合夥人不清楚，未去了解相關事實，亦未告知投資者，甲資管的行為有悖于其在涉案《基金合同》中對私募基金投資走向的承諾，嚴重違反了管理人勤勉盡責管理财産的義務。
其次，在基金管理階段：甲資管亦存在明顯過錯，具體表現在：
- 1. 甲資管對明安萬斛是否将基金款項用于受讓上市公司卓郎智能股權未盡審慎稽核義務。對于明安萬斛是否将基金款項用于受讓上市公司卓郎智能股權，甲資管作為管理人僅僅審查了轉賬流水，該份轉賬流水交易摘要僅僅顯示為交易金額2.31億元與其所持有的《股權轉讓和投資協定》(影印件)中約定的股權轉讓價格3.5億元亦不相符。
- 2. 甲資管對于涉案基金投向為代持股權的相關交易内容，未盡審慎稽核義務。在基金成立後的兩年内，直至基金管理人延期一年的期間，卓郎智能作為上市公司，其公示的股東名單中并不包括明安萬斛，甲資管在有條件向卓郎智能核實的情況下，卻輕信國投明安告知的上市公司股權代持及合同鎖定收益的說辭，且對股權代持的法律風險未作披露和核實，未盡審慎稽核義務。
- 3. 資訊披露違規。在資訊披露方面，甲資管未向代持股東核實系争股權代持協定的真實性，也未将代持協定向投資人予以披露。
- 4. 甲資管督促國投明安進行資金回款不力。甲資管僅憑國投明安向其送出的形式明顯瑕疵的明安萬斛銀行賬戶餘額截圖（未顯示交易時間、未記載銀行名稱，即使從形式審查的角度看，無法證明相應的回款事實），即輕信所謂國投明安回款的真實性。綜上，在基金投資、管理階段，甲資管均存在嚴重違反監管規定及管理人職責的行為。
根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”以及《中華人民共和國證券投資基金法》第一百四十五條第二款：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責的過程中，違反本法規定或者基金合同約定，給基金财産或者基金份額持有人造成損害的，應當分别對各自的行為依法承擔賠償責任。甲資管應就其未履行法定及約定義務向投資人承擔賠償責任。
關于乙集團是否應當與甲資管承擔連帶賠償義務，法院認定如下：首先，從基金銷售階段來看，乙集團出具的《資金到賬确認函》明确載明，涉案私募基金系乙集團投資理财師推介，同時乙集團承諾做好後續服務工作。此外，結合涉案私募基金銷售服務費的支付情況來看，銷售服務費并未直接劃付至甲資管，而是劃付至乙集團的全資子公司，亦可佐證乙集團實際參與推介、銷售涉案私募基金的事實。其次，從基金投資、管理階段來看，乙集團在與投資者溝通的過程中，承認乙集團作為集團公司，實質參與涉案私募基金的投資、管理，并積極與包括周某在内的投資人的協調溝通。綜上，乙集團作為集團公司，實質上構成了甲資管銷售、投資、管理涉案私募基金的代理人。根據《中華人民共和國民法總則》第一百六十七條：“代理人知道或者應當知道代理事項違法仍然實施代理行為，或者被代理人知道或者應當知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應當承擔連帶責任。”
判決結果
法院判決管理人甲資管賠償投資人所有投資款、認購費，并按同期銀行貸款利率計收資金占用費，乙集團承擔連帶賠償責任。
風險警示
- 1. 對于基金投向為下設基金并通過該下設基金對外投資的項目，管理人應對投資範圍的投資标的進行詳細調查。對于投資協定明确的下設基金的GP或者重要投資人，其是否為下設基金工商登記的GP或LP，管理人應當進行調查核實。如實際登記的合夥人與協定約定有出入的，管理人應當進一步督促下設基金完成登記義務，并要求下設基金的管理人對未登記的情況予以說明，同時以上資訊管理人應當向投資人充分披露。在下設基金未完成前述登記義務前，是否對下設基金進行出資管理人應當謹慎權衡。
- 2. 對于基金的最終投向，管理人應當稽核基金出資是否用于購買約定的标的資産，對于标的資産的價格、支付情況和交割情況等重要交易環節的履行情況，管理人應逐項稽核。
- 3. 對于基金投向于隐名股權的，管理人應當稽核代持事實的真實性，采取諸如查閱代持協定原件，與顯名股東核實代持事實等複核行為。考慮到代持股權項目為風險巨大的投資項目，在募集推介階段，管理人應當就基金投向為代持股權這一關鍵事實向投資人充分披露。此外，在投資管理和投後退出階段，也應當就基金投向為代持股權這一事實向投資人再次披露和确認。
- 4. 在基金退出回款階段，對于基金回款的重要事實，管理人應當稽核回款所涉協定和憑證，确認基金存有真實回款，且回款到位後，及時要求下設基金對其進行收益配置設定，由此確定基金财産的安全。
- 5. 集團公司内部應做好風險隔離。避免出現集團公司以集團公司身份參與子公司（投資平台）的基金募集推介、營運管理和投後退出工作，進而被認定為集團公司與子公司之間構成代理關系，導緻承擔連帶責任的情況。首先，在基金募集推介、營運管理和投後退出工作的對外溝通中，應避免出現集團公司直接代表投資平台的情況。其次，在基金的管理人員安排上，基金應當由設立該基金的子公司員工專人負責。即便存在管理人員為集團公司委派到子公司專項負責該基金的情況，對内集團公司與子公司之間應當存有委派協定，對外該管理人員的身份也應當是基金員工（子公司）而非集團公司員工。再次，對于基金銷售款的回款路徑，應當避免出現本案項下的直接由銷售公司撥付集團公司的情況。
（二）甲基金、乙公司與劉某某之間的其他合同糾紛【（2020）滬74民終1046号】
案件概要：基金管理人未對基金的最終投向履行謹慎盡調義務，後基金投向被證明為違法項目，基金無法正常退出，法院判決管理人賠償投資人全部損失。
2017年6月13日，九龍寺傳統文化私募投資基金成立，基金類型為股權投資基金，基金管理人為甲基金。2017年7月7日，劉某某與甲基金簽訂《九龍寺傳統文化私募投資基金合同》：基金名稱為九龍寺傳統文化私募投資基金；基金主要投資于乙公司部分股權，最終投資于常州九龍禅寺項目；管理人按照誠實信用、勤勉盡責的原則履行受托人義務，管理和運用基金财産，并以投資人利益最大化為原則管理基金财産。此後，投資人劉某某向管理人支付投資款。因基金未能順利退出回款，投資人訴請管理人返還投資本金及預期收益，理由為管理人履職不當導緻投資無法收回。
法院認為，根據九龍禅寺項目因非法占地被認定為違法建築、存在僞造審批檔案行為以及被責令拆除、恢複原狀及禁止銷售等相關事實，可以認定甲基金作為基金管理人對投資标的項目的盡職調查、披露不實資訊方面存在故意或重大過失，違背基金管理人的信義義務。根據證監會對甲基金的處罰決定書以及本案查明的事實，故，法院認定甲基金作為基金管理人未能恪盡職守，履行謹慎勤勉義務，委托無基金銷售資質的機構募集基金，未按合同約定的投資範圍管理和使用基金财産，未按規定履行資訊披露義務，未按規定保持相關資料，在基金合同終止後未及時組織清算并按順序向基金投資人配置設定收益等多項違約行為。另，法院查明甲基金因多項違法違規行為，已經被中國證券投資基金業管理協會登出其基金管理人資格。
綜合考量本案基金管理人的嚴重違約行為，對基金管理人信義義務的違反，法院判決甲基金對投資人的全部損失承擔賠償責任，是以判決返還投資本金及資金占用損失。
本案涉及到敏感類項目的盡調邊界。對于敏感類項目，諸如基金投向為墓地、寺廟、高爾夫球場、賭博平台的，管理人應當就項目合法性進行盡調。具體到本案，基金的最終投向九龍禅寺項目因非法占地被認定為違法建築、存在僞造審批檔案行為以及被責令拆除、恢複原狀及禁止銷售等相關事實，該等事實的存在，管理人可以通過向主管機關詢問核實、去項目現場走訪調查等基本盡調手段予以确認。
（三）甲銀行與乙信托之間的營業信托糾紛【（2020）京02民初302号】
案件概要：信托計劃通過定向資管計劃最終投向上市公司的定增股份，就定增股份解禁期滿後的收益，上市公司實控人承擔有條件的差補義務，因信托計劃的管理人乙信托在盡職調查、信托财産處置中存在盡調不到位、追索債權遲延等履職不當行為，法院判令管理人對投資人損失承擔賠償責任。
甲銀行（委托人）與乙信托（受托人）成立“利源精制定向增發集合資金信托計劃”，該信托計劃通過資管計劃間接投資于利源精制定增項目。在信托計劃成立前，乙信托對利源精制進行了盡職調查并出具《盡職調查報告》：“信托管理方式為主動管理型，我司拟設立利源精制集合資金信托計劃，集合資金信托計劃作為委托人投資新沃基金定向資産管理計劃，委托該定向資産管理計劃參與利源精制定向增發股份的認購”；“實際控制人持有本公司股權及質押情況”項下載下傳明“截止2016年6月30日，公司實際控制人股權質押數為0股”。
随後，乙信托向甲銀行出具《說明》，并附乙信托（甲方）與王民（乙方）（彼時為利源精制的控股股東和實控人）簽訂的《增信協定》。《增信協定》約定：如截止甲方通過資管計劃配置設定或轉讓資管計劃份額等方式退出資管計劃且不再持有資管計劃份額之日，資産管理計劃累計向甲方配置設定的現金和/或其他方式獲得的投資收益總額不足以覆寫全部委托财産本金及按照8％每年計算的年化收益時，甲方有權向乙方發出差額補足通知，要求乙方按通知及本協定的約定履行差額補足義務。
前述檔案出具後，甲銀行與乙信托簽署《信托合同》，《信托合同》約定：“受托人将恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。受托人因違背本合同、處理信托事務不當而造成信托财産損失的，由受托人以固有财産賠償；但受托人賠償以信托财産的實際損失為上限，并不得超過信托财産本身。受托人固有财産不足賠償時，由投資者自擔。”此後甲銀行依約支付認購款，信托計劃相應成立并由信托計劃間接獲得利源精制的定增股份。定增股份限售期滿後，精制利源爆發大量負面消息，高鐵造車夢碎，股價一路下跌，信托計劃是以面臨巨額虧損。經配置設定信托收益後，甲銀行的損失金額為17873餘萬元。
2019年4月14日，利源精制實際控制人王民去世。2020年6月24日利源精制公告稱：實控人王民去世，其兒子已公證放棄繼承，王民妻子張永俠是王民唯一合法繼承人，王民及妻子先後被多家法院列入失信被執行人員和限制消費人員名單。截至本案起訴時，乙信托起訴王民繼承人張永俠要求其在繼承王民遺産範圍内承擔差額補足義務的合同糾紛訴訟正在法院審理中。
針對信托計劃的管理人乙信托在盡職調查、信托财産處置中未盡勤勉盡責義務，存在履職不當的情況，甲銀行向乙信托主張索賠。
本案争議焦點為：乙信托在盡職調查、信托财産處置環節是否勤勉盡責，該信托事務處理行為與甲銀行的财産損失之間是否存在因果關系，如何确定乙信托對甲銀行的賠償責任。
- 其一、關于盡職調查
乙信托向甲銀行發送《盡職調查報告》（推介信托計劃）：“實際控制人持有本公司股權及質押情況”項下載下傳明截至2016年6月30日“公司實際控制人股權質押數為0股”。
關于實際控制人王民的股權質押調查問題。由于王民系信托計劃的差額補足義務人，王民的财産狀況對于彌補信托投資損失至關重要，而王民所持有的利源精制股票是王民财産的重要組成部分，故該股票是否被質押給他人對于乙信托和甲銀行的投資決策均具有重要影響。對此重要事項，乙信托的調查方法應當達到使其有充分理由确信目标公司資訊披露真實、準确、完整的程度。乙信托僅依據《吉林利源精半年度報告》記載王民和張永俠持有的股票質押或當機情況為空白，即在《盡職調查報告》中記載“公司實際控制人股權質押數為0股”，依據不足。利源精制披露的股票質押事項為空白，屬資訊披露不完整。此外，根據利源精制上述報告載明的有限售條件股份總數及其中王民的持股數量，結合深圳證券交易所官網可查的利源精制“待購回有限售條件證券餘量”，可以推知王民存在股票質押情況，但乙信托并未對此事項進一步調查。實際上，王民自2016年2月2日至2018年4月25日期間，對其持有的利源精制股票進行質押或質押到期後再質押。綜上，乙信托對王民的股權質押情況調查方法不當，調查結果錯誤，直接影響甲銀行的投資決策和風險控制措施選擇，與甲銀行的投資損失存在一定的因果關系。甲銀行主張乙信托在信托計劃設立前未能準确揭示産品風險并造成其财産損失，予以采信。
- 其二、關于信托财産處置
乙信托在信托财産變現處置過程中是否做到誠實、信用、謹慎、有效，是否由此給甲銀行造成财産損失。
1. 關于信托财産變現處置方案的制定
信托計劃成立後，乙信托作為受托人主動管理運用信托資金，通過資管計劃參與利源精制股票定向增發投資，故乙信托應當擇機轉讓資管計劃份額或指令資産管理人轉讓利源精制股票，并在條件具備時要求增信主體王民承擔差額補足義務，進而使甲銀行最大程度獲得現金收益。定增股票預計可于2018年1月24日上市流通，乙信托應于該日期前即形成信托财産處置方案，分别針對股價漲跌情況提出針對性變現方案。在2018年1月以來利源精制股價持續下跌，且股價下跌幅度明顯超過深證成指的情況下，乙信托遲至2018年4月11日才向甲銀行發送《項目退出方案》草稿，且載明具體實施方案将在項目到期前六個月即2018年10月才能确定，故乙信托明顯遲延形成信托财産處置方案，不利于其及時采取合理的信托财産處置措施。
2. 關于信托财産實際變現處置的方式和時機
第一，關于查明和應對王民股票質押問題。乙信托在信托計劃設立之前和之後一直沒有查明王民的股票質押情況，導緻乙信托對王民的償債能力和利源精制披露資訊的真實性、準确性和完整性未能作出更加謹慎的判斷，進而不利于其及時、果斷地采取信托财産變現處置措施。
第二，關于分析和應對2018年利源精制股價不斷下跌問題。利源精制股價自2018年1月以來持續下跌，但乙信托未能說明轉讓資管計劃份額的可行性，亦未能舉證證明其嘗試過轉讓資管計劃份額，且在2019年1月發給甲銀行的說明函中主張其當時拟采取的處置方案是減持股票，故乙信托在股價不斷下跌的情況下并未形成明确的信托财産處置思路，不利于信托财産處置。
第三，關于判斷和應對項目預算投資大幅增加和項目進度延期問題。定增項目所募資金主要用于軌道車輛制造及鋁型材深加工建設項目，項目預算總投資54.99億元。2017年4月利源精制公告披露該項目的預算數增至70億元， 2018年4月27日公告披露該項目的預算數增至105億元，并公告軌道車輛整車樣車的試制完成時間将從預計的2018年初延期至2018年7月底。項目預算投資的大幅增加和項目進度的延期必然将影響利源精制的股價，進而影響甲銀行的信托投資收益。利源精制股價自2018年1月以來亦确實處于持續下跌狀态。據此，項目預算投資的大幅增加和項目進度的延期應屬“信托财産可能遭受重大損失”的重大事項。乙信托應依照《信托合同》第十八條第二款的約定，不僅要及時向甲銀行披露該事項，而且應自披露之日起7個工作日内向甲銀行書面提出受托人采取的應對措施，包括提出是否變現信托财産的主張與理由。乙信托未認識到項目預算投資的大幅增加和項目進度的延期可能導緻信托财産遭受重大損失，未履行資訊披露義務，導緻甲銀行喪失采取轉讓受益權、協商提前贖回等積極止損措施的可能性。乙信托因判斷失誤而未能及時采取變現措施，贻誤信托财産處置時機，造成甲銀行财産損失。
第四，關于差額補足權利的行使問題。根據乙信托和王民簽訂的《增信協定》，王民履行差額補足義務的前提是乙信托通過資管計劃配置設定或轉讓資管計劃份額等方式退出資管計劃。乙信托未能在适當的時機處置信托财産以退出資管計劃，導緻其在王民去世時仍未退出資管計劃，未能及時向王民行使差額補足權利，不利于甲銀行減少财産損失。
綜上，乙信托在信托财産變現處置過程中未能做到誠實、信用、謹慎、有效，該行為與甲銀行财産損失之間存在一定的因果關系，本院對甲銀行提出的乙信托怠于履行投資管理義務的相應訴訟主張予以采納。
乙信托對王民的股權質押情況調查方法不當，調查結果錯誤，直接影響甲銀行的投資決策和風險控制措施選擇。乙信托在信托财産變現處置過程中亦未能做到誠實、信用、謹慎、有效。乙信托上述行為違反《信托合同》約定，未能勤勉盡責地處理信托事務，與甲銀行信托資金損失之間存在一定的因果關系，乙信托應向甲銀行承擔相應的違約損害賠償責任。同時，本案信托計劃通過資管計劃參與上市公司股票定向增發投資，股票市場的投資風險高，減持時點選擇難度大且受制于減持新規。故法院認定：股票市場風險與甲銀行信托資金損失之間存在直接因果關系。
本院綜合考慮乙信托未能勤勉盡責管理信托事務的整體情況和股票市場風險等因素，酌定乙信托賠償甲銀行信托資金損失3000萬元。
涉案法院認定：受托人對差補義務人的股權質押情況調查方法不當，調查結果錯誤，直接影響委托人的投資決策和風險控制措施選擇，結合案件中受托人存在的勤勉盡責義務的履行瑕疵，法院判決受托人對委托人損失承擔次要賠償責任。由此，本案警示管理人，在主動管理類項目中，對于義務人履約能力調查，應當注意如下：
- 1. 關于股權/股份質押和司法當機的調查手段。（1）如差補義務人為上市公司股東的，應當結合上市公司資訊披露公告（前提是差補義務人為資訊披露義務人）和中國證券登記結算有限責任公司出具的《投資者證券當機資訊》（此為股票持有、質押、司法當機的依據檔案）調查。（2）如差補義務人為有限責任公司股東的，則依據全國企業資訊公示系統所記載的質押和司法當機資訊進行調查。（3）如差補義務人為股份有限公司股東的，鑒于股份有限公司的股東名冊和股權情況以股份有限公司的股東名冊為準，應當以股東名冊為依據調查差補義務人名下股權質押和司法當機情況。
- 2. 關于不動産的調查手段。對于不動産的抵押和司法當機，應當依據房地産交易中心出具的《土地/房産權屬資訊查詢證明書》（檔案的名稱各地叫法不一，但涵蓋内容類似）進行調查。
- 3. 關于現金賬戶和其他有價證券的調查手段。現金賬戶的司法當機由開戶行負責。諸如債券、票據等有價證券的質押和司法當機情況，則取決于相應的登記結算部門。從實操來看，除上市公司的股票的質押和司法當機情況，可能通過上市公司公告予以推算和查詢（前提是債務人是資訊披露義務人），其他種類的财産的對外擔保和司法當機情況，必須獲得所有權人的配合，第三人無權要求相關部門提供材料，故在所有權人不予配合的情況下，管理人還應當根據下文涉及的公開資訊管道去了解查詢義務主體的履約能力。
- 4. 通過公開手段調查履約主體的履約能力。其一，可以通過人民法院公告網【https://rmfygg.court.gov.cn/】查詢履約主體的公告開庭情況，如果存在大量公告開庭資訊，則可以初步判斷履約主體履約能力較差。其二、可以通過全國法院被執行網【http://zxgk.court.gov.cn/zhixing/】查詢履約主體在待執行案件，如果履約主體存在案件較多，則能确定履約主體已在法院系統存有多個未清償的司法債權。其三、可以通過中國執行資訊公開網【http://zxgk.court.gov.cn/】查詢履約主體是否為失信被執行人或被納入限制高消費名單。如義務主體被列入前述名單，可以确定其履約能力非常差。其四、可以通過中國裁判文書網【https://wenshu.court.gov.cn/】查詢義務主體的生效司法案件，此為關于義務主體涉訴情況的初步依據，權利人應當要求義務主體提供司法債權是否清償的進一步證明檔案。其五、除去以上調查手段，在主動管理的項目中，管理人還應當對差補履約主體的負面新聞進行調查，在合法合理的範疇内，盡力搜集差補履約主體的負面資訊。
綜上，在合理合法的範圍内，在其調查方法已使委托人（投資人）有充分理由相信資訊披露達到真實、準确、完整的程度後，管理人方才履行完畢主動管理項目項下的盡調義務。
（四）甲公司與師某之間的合同糾紛【（2020）京02民終5208号】
案件概要：基金投向為受讓特定區域内ATM機營運産生的特定筆數的技術管理費所産生的債權，管理人未盡責稽核ATM機營運合同的履行情況，後相關合同被證明存在大規模未履行導緻應收債權的實際數額嚴重失實。法院認定管理人在盡職調查環節存在未盡審慎義務等違約行為，結合本案還存在管理人針對應收賬款的優先性存有誤導性陳述的事實，上述行為屬于影響投資人出于真實意願将資金投入基金運作的重要事項的行為，故管理人構成違約，應賠償投資人損失。
基本案情
師某與甲公司簽訂《基金合同》：購買由甲公司作為私募基金管理人的資管産品，基金的投資方向為通過基金與乙公司簽訂的《應收賬款收益權轉讓暨回購合同》，按照折價率受讓乙公司根據基礎合同而合法持有的對六省市郵政公司及郵儲銀行自2017年4月-2020年3月期間産生的3.0647億元“應收賬款”，還款來源為所受讓的“應收賬款”的回款。在簽訂《基金合同》前，為向投資者介紹該私募基金項目，甲公司向師某出示了《契約型私募基金基金方案》，該方案的“基礎資産”部分，記載“本基金産品的基礎資産為借款人依據與如下特定地區的技術管理費付款人簽署的營運合作協定擁有的标的ATM在保底期間内營運産生的特定筆數的技術管理費債權”，後附表格中羅列相關資料作為技術管理費總額的計算依據（含6省市ATM機數量及合同約定每天ATM平均保底跨行交易筆數）。
此後，乙公司未依約向甲公司支付《回購合同》項下的“應收賬款”收益權剩餘回購價款，導緻師某的投資未能順利退出。
針對管理人甲公司在盡職調查中是否盡到審慎義務，法院認定如下：《合作協定書》對ATM機的實際投放數量未作出明确約定，并約定具體投放批次數量以市場需求和雙方确認訂單為準。但甲公司并未核實乙公司與六省市郵政公司後續是否存在最終确認數量的合同或訂單。法院依法向六省市郵政公司發出協助調查函，其中四省市郵政公司回函說明了ATM合作協定的實際履行情況的意見，而甲公司在盡職調查中并未通過相關途徑核實到合同的實際履行情況。甲公司主張通過向第三方詢證及查詢運送單、巡檢工作單等資料對ATM機是否投放及投放數量進行了核實，但由于巡檢工作單與運送記錄中存在地點、機器序号等資訊不一緻的問題，進而使得運送記錄與巡檢工作單并不能真實展現ATM機實際投放情況，但甲公司在盡職調查中未發現上述情況，亦未核實具體原因。由于ATM機的投放數量直接影響融資項目的投資收益款，屬于盡職調查中的重大事項，甲公司在盡職調查中并未對此予以充分核實，是以，應視為其未盡到審慎盡職調查義務。
甲公司存在未對師某進行回訪确認、在“應收賬款”的表述中存在對投資者的誤導性陳述（前述兩項為本案的其他違約行為）、盡職調查上未盡到審慎義務等違約行為，上述違約行為均屬于影響投資人出于真實意願将資金投入基金運作的重要事項的行為。是以，甲公司構成違約，應當承擔返還投資者本金的責任。
本案的基金投向為購買應收賬款，應收賬款債權的有效存續系支付對價的關鍵考量因素，故管理人應當對應收賬款的交易要素履行審慎核實義務。結合本案，管理人應當：
- 1. 向基礎合同的債務人發送征詢函，了解基礎合同項下的債務履行情況、剩餘債權金額、債務履行期間、債務人對于支付款項是否有抗辯權。
- 2. 應當實地走訪，現場考察基礎合同的履行情況，對于基礎合同的實際履行與合同約定存有出入的，針對出入部分，應當相應調整收購對價。
- 3. 對于應收賬款債權的相關瑕疵，應當進一步予以核實。諸如本案管理人通過向第三方詢證及查詢運送單、巡檢工作單等資料對ATM機是否投放及投放數量進行了核實，但其盡調流于表面，未發現巡檢工作單與運送記錄中存在地點、機器序号等資訊不一緻，進而未發現運送記錄與巡檢工作單并不能真實展現ATM機實際投放情況，此類盡調瑕疵構成履職不當，管理人未盡勤勉盡責義務。在類似項目中，管理人應當結合項目，進行充分盡調，以完成管理人的勤勉盡責義務。
篇章小結
本篇章所涉案例，均涉及管理人在盡調環節未盡勤勉盡責義務，在盡調失實的基礎上，管理人對資管項目進行推介，投資人基于管理人給予的錯誤資訊做出投資行為，此後資管産品因各種原因無法順利退出，投資人是以追索管理人在盡調環節未履行審慎義務的法律責任，前述司法判例明确告知管理人，在主動類管理項目中，應當履行勤勉盡責的盡調義務，盡調不應當流于表面，對于關鍵交易要素和交易資訊，管理人應當反複求真核實，由此管理人方才履行勤勉盡責義務。
[1] 《首期上海金融司法沙龍“金融資管糾紛中的熱點法律問題”綜述》，載中國上海司法智庫，2021年8月10日。
[2] 《私募股權基金管理人信義義務研究》，肖宇、許可，載《現代法學》，2015年11月。
[3] 《信托法》第二十五條的表述是：“受托人應當遵守信托檔案的規定，為受益人的最大利益處理信托事務。受托人管理信托财産，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。”《證券投資基金法》第九條的表述是“基金管理人、基金托管人管理、運用基金财産，基金服務機構從事基金服務活動，應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務。基金管理人運用基金财産進行證券投資，應當遵守審慎經營規則，制定科學合理的投資政策和風險管理制度，有效防範和控制風險。”《私募投資基金監督管理暫行辦法》第四條的表述是：“管理人應當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉。”《關于規範金融機構資産管理業務的指導意見》第八條第（十一）款的表述是：“金融機構未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行受托管理職責，造成投資者損失的，應當依法向投資者承擔賠償責任。”
特别聲明：
以上内容屬于作者個人觀點，不代表其所在機構立場，亦不應當被視為出具任何形式的法律意見或建議。
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