花木蘭女扮男裝、替父從軍的法律評價

花木蘭女扮男裝、替父從軍的故事發生在中國古代北魏時期，花木蘭是商丘人，從小跟着父親讀書寫字，平日料理家務。她還喜歡騎馬射箭，練得一身好武藝。有一天，衙門裡的差役送來了征兵的通知，要征木蘭的父親去當兵。但父親年紀老邁，無法參軍，木蘭沒有哥哥，弟弟又太小，她不忍心讓年老的父親去受苦，于是決定女扮男裝，代父從軍。木蘭父母雖不舍得女兒出征，但又無他法，隻好同意她去了。木蘭随着隊伍，到了北方邊境。她擔心自己女扮男裝的秘密被人發現，故此處處加倍小心。白天行軍，木蘭緊緊地跟上隊伍，從不敢掉隊。夜晚宿營，她從來不敢脫衣服。作戰的時候，她憑着一身好武藝，總是沖殺在前。從軍十二年，木蘭屢建奇功，同伴對她十分敬佩，贊揚她是個勇敢的好男兒。戰争結束了，皇帝召見有功的将士，論功行賞。但木蘭既不想做官，也不想要财物，她隻希望得到一匹快馬，好立刻回家。皇帝欣然答應，并派使者護送木蘭回去。木蘭的父母聽說木蘭回來，非常歡喜，立刻趕到城外去迎接。弟弟在家裡也殺豬宰羊，以慰勞為國立功的姐姐。木蘭回家後，脫下戰袍，換上女裝，梳好頭發，出來向護送她回家的同伴道謝。同伴見木蘭原是女兒身，都萬分驚奇，沒想到共同戰鬥十二年的戰友竟是一位漂亮的女子。

花木蘭替父從軍，後人一直從道德角度給予充分肯定和高度評價。一是展現了保衛國家、英勇殺敵的愛國精神，二是展現了替父分憂的孝道精神，是古代難得的忠孝兩全的模範。人們多對花木蘭冒名頂替、替父從軍的行為予以肯定，也多是從道德角度出發的。

但評價曆史故事、曆史人物，從來就存在多種角度，道德是重要、但卻不是唯一的标準。從法律角度來看，花木蘭替父從軍，是一種善意違法行為。

第一，花木蘭女扮男裝、替父從軍是不符合當時法律規定的，花木蘭一家對此是心知肚明的，否則，也用不着女扮男裝、弄虛作假了。

學術界的主流意見是，花木蘭冒名頂替、替父從軍的故事發生在古代北魏。北魏史料留存很少，有書籍裡談到魏收在北齊時期修《魏書》後，“盡毀”北魏史書。而在隋唐史料裡也沒有找到征人冒名相代一罪的源流追溯，是以目前筆者沒有查到北魏時期有關征人冒名頂替的資料。程樹德《九朝律考》和沈家本《曆代刑法考》談到征人冒名頂替問題時，最早可參考的資料都是從《唐律》開始。《唐律》承前啟後，是古代最具代表性的法典，是以，我們可以參考這部法典來分析花木蘭冒名頂替、替父從軍的行為。

《唐律》第228條規定，凡征人有冒名頂替的，處兩年徒刑；屬同一家庭内的人或親屬頂替的，比非一家人頂替的減二等處罰。如果在裡正所轄内有一人相頂替的，裡正處笞打五十，多一人加一等；縣内有一個冒名頂替的，縣典笞打三十，每二人加一等；州依所管縣分的多少，按平均數處罰。都最高處兩年徒刑。各級佐職以上的官員按責任大小依次逐級處罰。主管官吏知情的，同冒名頂替的一樣處罰。如果在軍隊中互相冒名頂替的，隊正的處罰同裡正一樣。

《唐律疏議》的解釋是：出征的名字已确定，不可以借用别人姓名。獎賞與懲罰必須有所歸屬，怎麼可以冒名頂替？如果有違反此條的，首犯處以徒刑兩年，從犯減輕一等。同居親屬中冒名頂替的，減罪二等，稱為“同居親屬”的，是指親屬和本犯同住在一起共有家财的。倘若頂替他人出征在戰場上建立了功勳，冒名頂替的和被冒名頂替的都不應該得到獎叙。裡正所屬的部下如有冒名頂替的士兵，裡正沒有發覺，被冒代一人，對裡正笞五十小闆，多一人加罪一等，滿九人處以徒刑兩年。倘若一縣之内被冒代了一人，對主典處笞三十小闆，每冒代二人加罪一等，滿十五人處以杖刑一百大闆，直到二十一人處以徒刑兩年。縣尉為第二等從犯，縣丞為第三等從犯，縣令及主簿、錄事為第四等從犯。管轄兩個縣的州、屬縣有兩人冒名頂替，州裡的主典處笞三十小闆，每冒代四人加罪一等，管三個縣的州、屬縣有三人冒名頂替，州裡的主典處笞三十小闆，每冒代六人加罪一等。凡是知道有冒名頂替情況的官員，都和冒名的人同樣治罪。

是以，花木蘭冒名頂替、替父從軍的行為是不符合法律規定的，對此我們必須實事求是地予以認定。

第二，花木蘭女扮男裝、替父從軍是一種善意違法行為。筆者認為，違法有惡意違法和善意違法兩種。對國家、社會、個人造成一定損失的，并且是故意的，就是惡意違法，必須處罰；善意違法，是指那些不但沒有對國家、社會和個人帶來損害，反而客觀上還帶來了進步，但卻和現在的某些法規有沖突的行為，對此可以減輕處罰或免予處罰。

據此，筆者認為花木蘭冒名頂替、替父從軍的行為是一種善意違法。其善意表現在：一是花木蘭女扮男裝、替父從軍的動機是好的，父親身體不好、弟弟年齡尚小，因而才促使她采取這一假冒行為；二是花木蘭在戰場上表現不錯，立有戰功。但善意違法畢竟形式上不合乎法律，應該修改法律，不要讓不符合條件的人去服兵役，以免造成逼迫他人采取虛假方式去服兵役的情況發生。

我們評價一個曆史故事、曆史人物，既要堅持道德标準，也要堅持法律評價；既要看到它的精華，也要看到它的糟粕（曆史局限）。我們要引導青少年樹立辯證理性思維，一分為二地看問題，對古代曆史人物既不随意貶低，也不無限拔高。說到底，我們評價一個曆史故事、曆史人物，要着眼于曆史的前進方向，着眼于建構公正合理的社會。（郝鐵川）

來源：法治日報