合夥協定約定組建的合夥企業沒有組建，但法院認定合夥體已經成立一二三四

合夥指南 | 作者：李立律師

這是李立律師部落格和合夥指南公衆号第915篇文字

合夥協定約定組建的合夥企業沒有組建，但法院認定合夥體已經成立

<h1 class="pgc-h-arrow-right" data-track="5">一</h1>

這兩個詞語要區分一下：合夥、合夥企業

很多人現在一想到合夥，腦子裡隻會聯想到合夥企業，這是一個誤會。

合夥，可以設立合夥企業，也可以不設立合夥企業。

合夥，從本質上來說，是協定。

也正因為如此，合夥企業并沒有獨立的法人地位。《中華人民共和國民法典》第一百零二條規定：

非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。

非法人組織包括個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。

是以，看一個合夥成立不成立，是看合夥協定是否成立和有效，并不是以合夥企業成立為标準的。

事實上，在1997年2月23日《中華人民共和國合夥企業法》釋出之前，我國的法律和現實中有大量的合夥。合夥，自古就有，并不是什麼新鮮的事物。要說新鮮，那是“合夥企業”比較新鮮。在1997年之前是沒有這個企業類型的，那時，個人合夥可以有字号，但是不能直接注冊為企業。

在今年1月1日起實施的《中華人民共和國民法典》中，在合同篇中新增了一些典型合同，其中就有“合夥合同”。對于“合夥合同”的法律定義是：

第九百六十七條　合夥合同是兩個以上合夥人為了共同的事業目的，訂立的共享利益、共擔風險的協定。

《民法典》在“合夥合同”的立法上，與以往立法相比，有比較大的3個變化：

第一次強調“為了共同的事業目的”。這是以往立法中沒有明确的内容。明确這一點，有利于區分合夥與合作。

在合夥合同的定義中，沒有強調“共同出資”。在原有的立法中，特别是《民法通則》及其司法解釋中，都在描述和定義中，将合夥人“提供資金”或者“出資”描述在内。今後不能以合夥合同中沒有規定共同出資而簡單否定合夥的性質。

在合夥合同的定義中，不再強調“合夥經營、共同勞動”之類表示合夥人必須實際擔負合夥事務或勞務的内容。

今天要來聊的這個案件，非常典型的展現了“合夥”的實質。在這個案例中，各方合夥人在合夥協定中明确載明了要組建合夥企業，但是後來并沒有組建出一個注冊登記的合夥企業來，而是依托某個合夥人控制的一家公司開展合夥經營。法院經審理認定，雖然合夥協定中約定的合夥企業沒有組建，但是事實上各方的合夥體已經成立。

<h1 class="pgc-h-arrow-right" data-track="22">二</h1>

2015年1月1日，陳甲、李甲、李乙、康某以合夥人的名義簽訂《四人合夥經營協定書》一份（以下簡稱“合夥協定”）。

這份合夥協定當時也不知道有沒有經過專業法律人員的把關，協定内容上确實有一些問題，特别是在組建合夥企業的表述上面有問題。

在合夥協定的首部，寫的是“為經營甲公司而締結本協定”，甲公司是其中一名合夥人陳甲與陳乙持股的公司。

但是，同時在協定的首部又寫着“當事人(包括原甲公司股東陳甲、陳乙)一緻同意根據下列條款組建合夥企業”。

協定的目的是究竟是“經營甲公司”，還是“組建合夥企業”，或者是“組建合夥企業來經營甲公司”？表述并不清楚，這也是後來引發争議的原因之一。

這份合夥協定裡的具體内容都是按照合夥的架構邏輯來行文的，估計是根據一份别人的合夥協定修改出來的。協定内容包括：合夥經營項目和範圍、合夥期限、出資、追加出資、盈餘配置設定、退夥、債務承擔、出資的轉讓、合夥事務的經營管理、禁止行為、合夥的終止及終止後的事項、糾紛的解決，等等。内容還是比較全面的。

合夥協定簽署人之一的康某（原告）向法院提起訴訟，提出訴訟請求，請求法院判令解除《四人合夥經營協定書》并且判令被告陳甲和甲公司共同返還原告合夥出資款人民币400,000元并償付相應的利息損失。訴訟中，原告變更第一項訴訟請求為：确認原告于2017年2月22日退出與被告陳甲、李甲、李乙之間的合夥。

康某（原告）向法院表示：2015年1月1日，原告與被告陳甲、李甲、李乙共同簽訂《四人合夥經營協定書》，約定四人共同出資2,000,000元，出資比例分别為40%、20%、20%、20%；自2015年1月1日起，由被告陳甲負責，将被告甲公司改制為合夥企業，原甲公司的法定代表人陳甲為合夥企業的負責人,原甲公司的另一股東陳乙,在對甲公司進行改制時退出；改制後的企業為由上述四人組成的合夥企業，并共同經營。協定簽訂後，原告即按約将400,000元彙入被告甲公司的賬戶，被告李甲、李乙也已經履行了全部出資義務，而被告陳甲并未将約定的股權、固定資産、技術資源及庫存折價投入。迄今為止，被告陳甲也未對原甲公司進行改制，存在挪用公司大量資金、違規經營的情況，導緻甲公司賬目混亂，其行為嚴重侵犯了原告的合法權益，原告保留對被告陳甲追究相應責任的權利。原告認為，合夥企業具有典型的人合性質，現合夥人之間已經喪失了起碼的信任基礎，無法繼續合作，故要求退出合夥，取回投資款及受償相應利息損失，特訴至法院，請求支援原告的訴訟請求。

幾名被告共同辯稱：首先，被告陳甲并非合夥人，其在合夥協定上簽字系作為被告甲公司的法定代表人所為，并非代表其個人，合夥的主體包括原告、被告李甲、李乙三個自然人及被告甲公司。甲公司的股東除了陳甲還有其父親陳乙，合夥協定約定以公司财産中的800,000元作為合夥出資，餘下的屬于陳乙，但至今未向陳乙履行。其次，合夥協定不存在解除的理由。合夥企業登記手續雖未完成，但合夥已于2015年1月1日成立，并實際以甲公司主體對外開展了合夥經營，是否登記不是協定生效的必要條件。且，之是以未能完成登記也是原告不配合造成的，造成經營混亂原告有不可推卸的責任。……

<h1 class="pgc-h-arrow-right" data-track="32">三</h1>

關于本案中的合夥是否已經成立并運作，訴訟各方是有争議的。原告堅持認為協定首部明确約定要“組建合夥企業”，而現在合夥企業卻并沒有組建，是以合夥沒有成立并運作。

原告之是以堅持這一點，這是和原告的訴訟目标直接相關的。

假如合夥已經運作，那麼就不能直接要返還出資，隻能對合夥财産進行清算或者結算。假如合夥沒有成立，那麼就可以要求直接返還出資。

針對于這一點，一審法院認為：

協定書約定，協定自四名合夥人共同簽字之日起生效并開始營業。是以，自2015年1月1日四名合夥人在協定書簽字之日起合夥即已成立，是否以合夥企業為主體進行工商登記并非合夥成立的必要條件。且在案事實表明，自協定書簽訂之日起，全體合夥人即以甲公司的名義對外開展經營活動，包括原告在内的各合夥人也都按照協定書約定執行了相應的合夥事務。

二審法院對此認為：

2015年1月1日《四人合夥經營協定書》系康某、陳甲、李甲、李乙真實意思表示，為合法有效。該協定書既明确約定了四方當事人共同經營甲公司，也約定了合夥期限、出資比例、盈餘配置設定、退夥結算、合夥事務、具體分工、合同生效等重要條款，關于工商登記的約定是：原甲公司工商登記為準。後該協定實際得以履行，康某履行了出資義務，參與了合夥事務，取得了分工負責。關于甲公司的股權變更，四方當事人在2015年7月10日股東會議中确定“下周決定”。之後，此事項未實際付諸執行。據此，康某認為合夥企業未成立的上訴意見不成立。按照協定約定，已設立的甲公司即為合夥企業或合夥經營的平台，隻是需要作相應的工商變更登記。合夥協定已經生效并已實際履行，工商變更登記與否并非康某退夥的正當理由。

康某在二審判決後，向上海市進階人民法院提出了再審申請。上海市進階人民法院作出裁定駁回了再審申請。在裁定書中，上海市進階人民法院認為：

本院經審查認為，系争合夥協定書真實有效，各方均應恪守。從本案查明事實看，雖然甲公司未按照協定約定進行股權變更和工商登記，但康某等合夥人已按約投入出資款，全體合夥人以甲公司的名義對外開展經營活動，康某亦按照合夥協定的約定執行相關的合夥事務，是以，原審法院認定陳甲、康某等四人的合夥體已經成立并實際運作并無不當。根據司法會計鑒定意見書，甲公司在合夥經營期間的所有者權益為負，即合夥經營處于虧損狀态，而合夥協定書規定，退夥結算應以退夥時的财産狀況為依據，故康某要求返還其全部出資并償付利息的主張缺乏事實和法律依據，本院不予支援。……

<h1 class="pgc-h-arrow-right" data-track="42">四</h1>

上面聊的這個案子最後的結果是：康某要求返還40萬元的出資，法院不支援。雖然法院認定康某有權退出合夥體，但是司法審計的結果，利潤是負數，是以法院不能支援康某的訴訟請求。