反恐怖主義法的施行，标志着大陸反恐法治建設從無到有取得的階段性成就，基本滿足了反恐活動有法可依的要求，為保障大陸國家安全發揮了重要的基礎性作用。近年來，民族分裂勢力、宗教極端勢力、暴力恐怖勢力對大陸國家安全和海外利益造成了極大威脅，是以亟須以總體國家安全觀為指引加強反恐法律體系建設。通過以反恐法律體系中對軍隊參與境外反恐行動的相關法律制度作為研究對象，在對軍隊參加境外反恐的必要性和合法性進行深入分析的基礎上，吸收國際反恐合作及他國反恐的成功經驗，重點探讨軍隊境外反恐所面臨的相關法律問題，并對大陸目前的境外反恐法律制度進行分析，進而提出相應的建議。
引言
打擊恐怖主義是全人類的責任。近年來，各國所面臨的恐怖主義威脅日益加劇，恐怖組織的軍事化特征突出，恐怖行動呈現出境内外互相勾連的趨勢。軍隊參與境外反恐怖主義行動不僅是大陸順應國際安全形勢、保障大陸合法權益的現實需要，也是彰顯大陸作為世界大國積極應對國際反恐問題、加強國際反恐合作的責任擔當。反恐怖主義法的頒布為軍隊參與境外反恐怖主義行動提供了法律依據，但針對具體實施過程中的職能權限等問題的規範較為模糊，同時也缺乏相應的、具體的法律保障。是以，研究軍隊參與境外反恐怖主義行動的相關法律問題，有助于我們明确軍隊在境外反恐行動中的權限、職能、責任等問題的界限，充分吸取他國在軍隊境外反恐立法的成功經驗。對于軍隊依法進行境外反恐行動的規範實施，保障軍隊在境外的合法權益，落實大陸全面依法治國的政策方針等多方面具有重要意義。
一、軍隊境外反恐的必要性與合法性論述
面對當下恐怖主義全球化發展趨勢，為積極應對恐怖活動造成的國際武裝沖突，派遣軍隊進行境外反恐更有利于解決嚴重的事态達到反恐目的維護國家安全。但由于軍隊主體差別于傳統反恐部門的特殊性，通過明确恐怖主義的定義及境外反恐的界定來論述軍隊參與境外反恐的必要性及相關法律依據必不可少。
（一）軍隊境外反恐概述
1.恐怖主義的定義
根據反恐怖主義法第3條規定：“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐吓等手段，制造社會恐慌、危害公共安全、侵犯人身财産，或者脅迫國家機關、國際組織，以實作其政治、意識形态等目的的主張和行為。”由此可見恐怖活動差別于一般的刑事犯罪具有一定的政治性動機，恐怖分子的行動目的往往帶有政治訴求，但其并不屬于适用戰争法的交戰行為，同時也不包括民族解放運動。而恐怖活動界定不隻限于組織、策劃、實施的直接暴力行為，同時也包括宣揚、煽動、提供支援等間接幫助行為。
2.境外反恐的界定
要充分了解“反恐”一詞的含義，不能狹義地将“反恐”認定為解決恐怖主義造成的事件沖突及對恐怖組織本身進行打擊，國際社會反恐的經驗教訓表明狹義的“反恐”是治标不治本，難以達到根本性目的。是以應該将“反恐”納入廣義的視角進行讨論，多元全方位地開展反恐行動，把反恐的事先預防、事中打擊、事後救助的全部階段都歸入反恐體系當中。境外反恐則是指在大陸國邊境以外，比如他國境内或尚未确定國家歸屬地區以及公海等地區實施的反恐行動。近些年大陸所面臨的部分恐怖威脅，都呈現出境内與境外恐怖勢力互相勾連的态勢，境外勢力主要負責煽動、滲透、指揮與策劃恐怖活動，再由境内恐怖勢力進行響應、串聯、組織與實施。是以要拔除恐怖主義的毒株不能僅剪去境内開花散種的“毒花”，更要通過及時有力的境外反恐行動将深植與境外的“毒根”一把拔起。
3.軍隊主體的特征
不同于公安警察，軍隊作為國家武力的象征是維護國家主權的保障力量，其在進行軍事行動時往往也具有政治性特征，是以派遣軍隊主體參加反恐行動具有高度的政治敏銳性，軍隊境外反恐行動的決定與實施應受到法律的嚴格限制，對軍隊境外反恐相關法律問題的探讨也應在軍隊主體特殊性的基礎上進一步深入。
在何種情況下需要軍隊進行境外反恐，主要分為兩個方面：一方面，當大陸海外利益受到嚴重威脅的情況下，比如說在某國境内發生了針對大陸國家利益和公民安全的大規模恐怖襲擊，而該國武裝力量難以應對時，大陸軍隊可以在獲得該國政府準許的前提下，依據大陸法律、該國法律及國際法進行反恐行動切實維護大陸國家安全利益；另一方面，在進行國際反恐合作的過程中，大陸軍隊可以和他國軍隊一起參與針對部分恐怖活動高發地區的反恐行動。
（二）軍隊參與反恐的必要性
1.應對恐怖組織軍事化趨勢
在當代恐怖主義的發展下，恐怖組織的軍事化趨勢明顯，一部分恐怖組織背後有着他國的扶植與資助，而另一部分恐怖組織原本就是正規的軍事武裝，是以恐怖組織的組織規模、軍事裝備及行動模式都呈現出軍事化特征，恐怖活動所造成的暴力沖突規模也在不斷更新，反恐鬥争已經成為各國軍隊的一項重要任務。部分極端組織雖然在多方反恐力量的打擊下已經逐漸萎縮，但其依舊擁有大量武裝分子及擁趸，其在海外所建立的分支并未受到重創并且形成了一套完整的擴張體系，這種具有強烈軍事化特征的恐怖勢力對于國家安全及國民安全都具有嚴重威脅，在面對由軍事化恐怖組織所發動的暴力沖突時，需要軍隊力量的及時控制防止事态進一步惡化。
2.順應目前國際反恐形勢
當下，在國際高壓反恐态勢下，國際恐怖主義呈現出新的發展形勢。一些大規模的恐怖組織開始分散人員結構在全球各地建立分支，這些地區性恐怖組織與當地恐怖勢力互相勾結開展小規模的恐怖襲擊，使得恐怖活動表現出全球化高發态勢。與此同時，伴随着網際網路的發展，網絡的便捷性、隐蔽性、傳播性成為恐怖組織宣傳恐怖主義、策劃恐怖活動、招募恐怖分子的新媒介。此外，在恐怖主義和極端思想的刺激影響下，“獨狼式”恐怖主義的興起也造成了嚴重的生命和财産損失。面對這樣的分布廣、頻率高的恐怖主義形勢需要大陸軍隊與事發地當地政府的密切配合，通過開展國際反恐合作的方式來切實維護大陸國家安全和海外利益。
（二）軍隊境外反恐的合法性
1.反恐怖主義法、國防法等國内立法支援
根據國防法第9條、第68條的相關規定，大陸在遵循聯合國憲章等國際關系基本準則的基礎上，有權依照國家有關法律運用武裝力量打擊恐怖主義，以此維護國家海外利益并履行國際安全義務。而根據第22條的規定大陸武裝力量包括了中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊及民兵，大陸軍隊有權為捍衛國家主權、統一、領土完整，為維護國家海外利益，為促進世界和平與發展執行非戰争軍事行動任務，由此可推知大陸軍隊為維護國家海外利益有權參加境外反恐行動。根據反恐怖主義法第71條規定：“中國人民解放軍、中國人民武裝警察部隊派員出境執行反恐怖主義任務，由中央軍事委員會準許”。該條規定則為軍隊參與境外反恐提供了明确的法律依據。
2.聯合國憲章、防止和懲治恐怖主義公約等國際公約支援
根據大陸加入的如聯合國憲章、防止和懲治恐怖主義公約等國際公約提供的法律支援，對于恐怖主義的定義和範圍達成共同的認識，同時确立起了針對恐怖主義的普遍管轄原則、“或引渡或起訴”原則等諸多基本原則，更有利于促進國際反恐合作，為軍隊參與境外反恐行動提供重要的依據，在軍隊預防和打擊恐怖活動中發揮了積極作用。國防法第十一章對外軍事關系中也明确了大陸遵循以聯合國憲章宗旨和原則為基礎的國際關系基本準則開展打擊恐怖主義的行動，積極履行國際安全義務。
二、軍隊境外反恐面臨的相關法律問題
大陸目前關于軍隊境外反恐的立法仍處于起步階段，具體的法律條文及細則規定仍不完善，是以在執行境外反恐任務是會遇到相關的法律問題。分析産生這些問題的原因，找出相應的解決對策，是現階段加強大陸反恐法律建設的關鍵。
（一）軍隊境外反恐的職責權限問題
1.軍隊境外反恐的權利限制
軍隊作為國家武力的展現，具有最強的對抗能力，其為維護本國利益參與境外反恐行動勢必會牽扯到是否影響他國内政的問題。在就國家武裝力量參與反恐行動的觀點尚未達成國際法上的統一标準的情況下，要反對霸權國家在反恐問題上适用雙重标準，不能借由反恐的名義實施“預先自衛”幹涉他國内政，同時也不能借反恐來規避或違反國際法義務。各國軍隊參與境外反恐行動應該受到同等合理的權利限制，以避免對他國合法利益的侵害，而該權利限制的尺度需要各國通過積極地協商制定具有法律效力的國際反恐條約加以明确并切實落實。
2.軍隊境外反恐的具體職能
反恐怖主義法中對軍隊反恐的法定職責進行了規定，其中第71條明确了軍隊具有境外反恐的職責，但并沒有表明軍隊境外反恐過程中的具體職能。結合大陸反恐的實踐經驗以及國安法第18條關于軍隊境外行動類型的規定，可以推測軍隊境外反恐具體職能包括參與國際軍事反恐合作、聯合國維和、參與遭受恐怖襲擊地區的人道主義救援、海上護航、維護國家海外利益等。對此可以在反恐怖主義法的修改完善中進一步明确軍隊的具體職能。
3.軍隊境外反恐的責任承擔
軍隊境外反恐是一把“雙刃劍”，一方面有力地打擊了恐怖主義活動，遏制恐怖主義和極端思想的蔓延；另一方面也不可避免地造成對他國主權、領土完整和司法權力的侵害而産生相應的責任問題，其中包括國際法層面的國家責任以及軍人責任。美國通過“國家豁免”理論确定了“戰鬥行為免責”的基礎，在此基礎上規避了戰鬥行動所導緻的賠償責任并對平民索賠請求予以人道救濟補償，在樹立“正面形象”的同時也維護了國家的利益。可見完善軍隊境外反恐責任問題的法律建設對于維護國家與軍人利益有着重要意義。
（二）軍隊境外反恐的執行落實問題
1.法律條文的實際可操作性問題
目前大陸針對軍隊境外反恐的法律條文較為模糊，僅明确了軍隊具有境外反恐的職能，缺乏法條的實際可操作性。具體展現為出動軍隊參與境外反恐的情形、出動軍隊參與境外反恐的啟動程式、出動何種軍隊類型參與反恐行動等，進一步表現為軍隊在反恐行動中的地位與作用沒有明确導緻難以确定軍隊參與境外反恐所負責的主要任務。與此同時，軍隊在執行任務過程中使用法律維護自身合法利益的意思不強，難以讓反恐法律發揮應有的限制與保障功能。
2.執行過程中的具體法律選擇
目前大陸針對軍隊境外反恐未建立起相應的法律體系，具體條文分散在反恐怖主義法、國安法、國防法等法律法規當中。由于缺乏軍隊境外反恐具體統一行動準則，是以在執行過程中也存在法律選擇問題。針對反恐問題頒布的反恐怖主義法對于軍隊境外反恐的規定又過于籠統，缺乏對反恐行動中具體職能、職權配置設定、行動方式、法律責任等問題的規定，使軍隊在反恐行動中缺乏明确的依據。
3.執行過程中的武器裝備限制
基于聯合國憲章與國際人道主義法的相關規定應将大規模殺傷性武器排除在軍隊境外反恐的武器範圍之外，與此同時多國作戰聯合條令将反恐行動列為非戰争軍事行動，是以有學者稱其武器裝備限制可參照聯合國維和行動的有關武力的限制性規定，即維和部隊隻攜帶輕型武器，除自衛外不得使用武器。但伴随着恐怖組織軍事化趨勢，與之相應的反恐武力配置也應提升，由此便需要通過法律條文将武器裝備的選擇限制在合理的範圍當中。
（三）軍隊境外反恐的法律保障問題
1.缺乏普遍适用的國際反恐标準保障
反恐國際合作的曆史源遠流長，在各國的努力下簽訂了一系列國際公約，明确了如普遍性原則、或引渡或起訴原則等反恐合作的國際法原則。但是由于軍隊境外反恐的政治性因素，各國為維護自身利益而難以在該問題上達成統一标準，甚至一些霸權國家在反恐問題上公然采取雙重标準，對他國合法利益造成了嚴重損害。是以需要進一步加強國際反恐問題的合作，通過各國的充分協商以達成軍隊境外反恐法律保障的統一标準。
2.缺乏與他國訂立的雙邊及多邊條約保障
由于恐怖活動呈現出明顯的區域性以及政治性特征，是以要結合各國國情開展有針對性的區域性反恐合作，而與他國訂立雙邊及多邊條約則是區域反恐合作的重要保障，目前大陸與他國逐漸簽訂了一部分的區域合作協定，比如打擊“三股勢力”的打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約，為該區域的反恐行動提供了有力保障。但是，雙邊及多邊條約總體依舊不多，覆寫面不廣，難以針對恐怖主義全球化的特點提供全面的保障。
3.缺乏反恐的國家的行動協助保障
軍隊境外反恐是行使國家自衛權的展現，其中難免造成對反恐的國家的合法權益的侵害，而基于國家主權平等原則大陸在進行軍隊境外反恐行動時需要尊重反恐地的國家主權并且不幹涉其内政，是以充分的溝通與合作必不可少。與此同時由于軍隊所能獲得的反恐地資訊較為有限，獲得該國的行動支援與協助有利于為反恐行動的順利實施以及軍人的生命安全提供保障。
三、軍隊境外反恐的法律保障建議
軍隊境外反恐法律保障不僅是維護國家利益的“安全鎖”，更是保證軍人生命安全的“保險絲”，是以針對大陸目前在軍隊境外反恐中存在的相關法律問題，需要深入分析問題的具體痛點，完善加強大陸的反恐法律體系建設大陸反恐的法律保障建設應結合大陸自身特色進行修改完善，筆者認為要将軍隊境外執法的法律保障建設納入總體國家安全觀的體系當中，既立足于國内反恐現狀，又放眼于國際反恐局勢，适應新時代下大陸面臨的國家安全挑戰。
1.加強反恐怖主義國際合作
恐怖主義是全人類面臨的嚴重威脅，根據總體國家安全觀的要求發展反恐戰略，不僅要維護自身安全，更要重視共同安全。面對恐怖主義全球化、分散化、軍事化的趨勢，我們要走開放的反恐道路積極開展反恐國際合作。同時，作為一個提倡主權平等的負責任的大國，我們要堅決地反對雙重标準、單邊主義下的反恐行動。充分重視聯合國在促進反恐國際合作中所擁有的先天優勢，發揮其在建構全球反恐法律體系中的主導作用，使國際反恐合作在平等互利的法律架構下展開。
2.達成境外反恐授權區域協定
面對全球化浪潮下恐怖活動分散化趨勢及獨狼式恐怖襲擊高發的态勢，總體國家以辯證、動态的視角把握經濟發展與國家安全的聯系，将保護大陸海外同胞生命安全和财産利益作為一項重要的反恐戰略。保護海外利益需要大陸積極地與他國達成境外反恐的雙邊及多邊區域協定，擴大大陸的全球反恐行動版圖以保障大陸的海外利益不受侵犯。
3.完善反恐怖法律具體細則加強法律可操作性
針對軍隊境外反恐的法律條文要做進一步細化加強其可操作性，要明确軍隊在總體國家安全觀的戰略體系下處于何種戰略地位、發揮何種戰略作用，進而進一步規定出動軍隊參與境外反恐的情形、出動軍隊參與境外反恐的啟動程式、出動何種軍隊類型參與反恐行動等。與此同時要加強軍人遵守反恐法律規定、用法律作為保障自身安全的武器的意識，提高軍人在執行境外反恐時靈活運用法律條文的操作水準，做到境外反恐“有法必依”。
4.整合現行反恐法律法規推進反恐立法程序
針對國内反恐立法層面，從總體國家安全觀的戰略高度出發發展出适合中國國情、具有中國特色的反恐法律體系。整合完善現有的反恐法律條文，明确軍隊在反恐中的職能權限及法律責任與保障問題，使軍隊在執行境外反恐過程中有具體的法律細則可以遵循。并且積極推進建立國際反恐同一标準的立法程序，參與建構平等互利的國際反恐法律體系。
結語
自改革開放以來，大陸經濟飛速發展國民經濟水準穩步提升，越來越多國民、企業走出國門在海外尋求機遇，同時大陸在海外的政治、經濟及軍事利益也在不斷向外延伸。然而新機遇同時也意味着潛在風險的提升，恐怖主義在全球化發展趨勢下已經成為危害國家安全和海外利益的重要威脅因素，與恐怖主義的鬥争已經成為新時代背景和國際格局下維護國家安全的迫切需要。恐怖組織的全球化、分散化、網絡化使得境内與境外的恐怖勢力互相勾結，爆發區域性的小規模武裝沖突，使得境外反恐的難度急劇提升，軍隊已經是境外反恐不可或缺的力量。
大陸在反恐法律體系建設方面已經取得了長足的進步，反恐怖主義法的頒布更是為大陸境外反恐奠定了法律基礎。但是，由于立法仍處在起步階段，許多軍隊境外反恐過程中的相關法律問題都還缺乏相應的解決措施，對于軍隊在反恐中的定位和職能權限尚不明确，導緻了該法在實際實施中缺乏了一定的可操作性。對此，結合大陸目前的國情建立起一套在總體國家安全觀下行之有效的反恐法律體系，走具有中國特色的反恐法治建設道路。對内整合現行反恐法律條文、細化反恐法律規定加強其可操作性、推動國内反恐立法程序，對外積極尋求國際反恐合作、與更多國家簽訂雙邊及多邊區域反恐協定、秉持平等互利的反恐原則。建立起全方位、多角度、常态化的反恐法律機制，進而打赢新時代下的反恐鬥争。